当代物权法百科全书小辞典初稿730-2
当代物权法百科全书小辞典初稿730-2 债务人抵押人被宣告破产或者被撤销的债权确定 一、基本理念 债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销的债权确定，是一种排序相对滞后的债权确定。最高额抵押权人的优先受偿权优先于普通债权人的受偿权，这一点可以完全确定，其他的难以完全确定。这里所说的“债权确定”是在特别的法定抵押、浮动抵押情势下统一债权额确定，不确定的因素比较多，从而影响到最高额抵押权人的实际效力。此项规定由制度物权法规范与调整。 债务人，指为债权人提供最高额抵押财产担保的直接义务人，有时候亦称为“抵押人”。抵押人，这里特指为债务人代理最高额抵押财产担保的间接义务人，或者包括特指为债务人代理最高额保证金担保的间接义务人。保证金属于非物权性担保，故物权法并不怎么关注，而担保法中就有保证金、保证人之类的专项规定。 按照著名法学家梁慧星先生的观点，债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销的债权确定是“浮动抵押权的确定”。他认为浮动抵押最重要的特点就是抵押物始终处于不确定状态，必须到抵押权行使之时，通过法院发布抵押权实行公告，查封、扣押、冻结抵押人全部财产，抵押物才能确定。即借助于法院公权力确定抵押标的物。不仅如此，浮动抵押权的实行，一定要采取清产还债程序或者企业破产程序，而不能采取普通抵押权的实行方式，且实行浮动抵押权的结果必定是消灭抵押人的主体资格（梁慧星：《物权法》基本条文讲解，载《物权法名家讲座》第45～第46页）。 浮动抵押权的确定，包括一般浮动抵押权的确定和最高额浮动抵押权的确定，如果说一般浮动抵押权的确定是贴切的话，最高额浮动抵押权的确定就更加贴切了。最高额浮动抵押权自始至终也没有一般浮动抵押权那么清晰，因为最高额抵押权是对于连续发生的债权进行担保，债权范围以及最高债权额度于设立抵押权合同时是框架性协议，直到最后阶段才确定下来。最高额浮动抵押权出自于最高额抵押权，一般浮动抵押权出自于一般抵押权。一般抵押权所担保的债权及其范围在设立抵押权合同时就已经确定。 本项目与上一项目“抵押财产被法院查封、扣押”的情形基本相似。可以说，上一项目债权确定基本是与本项目债权确定相呼应的。故该项目所包含的意思，也为本项目所参考。 作为“被动消极型债权确定”的性质，在本项目中得到充分体现。更有甚者，更为深层次的性质特征，是强制性程度最高、法定要求更周密、适用人数范围最广泛、浮动抵押权和法定抵押权最乏力的一类债权确定。这种情形的发生，正好告诉了我们两个道理：一个道理是，抵押权或者担保物权不是万能的，但没有抵押权或者担保物权是万万不能的；另一个道理是，与夕阳企业做交易甚至依赖于最高额抵押权等担保物权，是有很大风险的。当然，从宏观层面上来讲，也不仅仅是夕阳企业乃至破产、撤销企业的问题，行业景气程度、社会经济景气程度、国家产业政策的松紧程度等等，也经常左右人们的经济预测与经济现实。在“一荣俱荣，一损俱损”的蝴蝶效应背后，抵押权人与抵押人的成败利钝，一一得到印证。 本项目涉及到几乎是无限放大了的法锁关系，犹如一只巨大的法网，将破产、撤销企业所有的债权、债务人一网打尽。好在最高额抵押权人手里有一张大牌“优先受偿权”，可以优先于普通债权人受偿债权。 解读本项目，不仅仅限于最高额抵押权人与抵押人封闭式债权额确定，更大程度上是要解读开放式的债权额确定。因为这种情形的债权确定，法锁关系不再是最高额抵押权人与抵押人封闭式的，而是开放式的法锁关系。 二、一般分析 1.最高额抵押权相对滞后的优先受偿权 作为“被动消极型债权确定”的性质，作为债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销的债权确定，最高额抵押权人相对滞后的优先受偿权是由特别法铁定了的，是不由人们的意志为转移的客观存在，也不是由物权法能够改变方向的现实问题。 一是特别法铁定了的受偿顺序不得改变。 破产法第113条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人所欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”从这个排序表和路线图上，粗略地得知，最高额抵押权人实际上滞后于“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务”以及前两项“大块头”。 二是突出重点的受偿政策不得改变。 根据破产法第132条规定，破产法施行后，破产人在破产法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的经济补偿金。依照破产法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以破产法第一百零九规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保物权的权利人受偿。 新破产法对于旧破产法第37条关于优先受偿权的规定作出了调和式改进。改进的办法，是将旧破产法的“破产债权”一分为二，分为“特定财产优先于对该特定财产享有担保物权的权利”和普通债权两个部分。既承认担保物权的优先受偿权，又不改变新破产法第132条的规定。 具体大办法，理论上分为两种：一种是按照顺序逐个的完全受偿，但是，这种方案几乎是行不通的，除非清偿债务的“大礼包”足以清偿全部的债务；另一种是按照顺序逐个的按清偿债务的比例受偿，清偿款项余下部分的就进行第二次清偿。前提条件是，是受破产法第132条规定的限制，等到该项完全清偿以后，再确定如新破产法第119条的“对破产人特定财产享有担保权的权利人，对该财产享有优先受偿的权利。”这后一种办法，应当是切实可行的。 2.最高额抵押权人所面对的破产程序或者清算程序 破产人的抵债财产进入破产程序或者清算程序以后，对于最高额抵押权人的担保范围即产生一定的影响，某些预期的担保范围因债务人、抵押人被宣告破产或者撤销而缩减。这就要求当事人必须进行最后式的重新评估与明晰、固定债权。 债务人、抵押人被宣告破产或者撤销的直接后果，就是他们被迫进入破产程序或者清算程序。其标志着抵押期间缩短、最高额抵押权人的担保范围缩小和担保债权的“红利”减少。根据新破产法第46条的规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 另根据本法第203条的抽象规定，债务到期是实现最高额抵押权的法定事由，因此债务人、抵押人被宣告破产或者撤销自然而然地使最高额抵押所担保的债权额的确定，成为必要而且亟需；按照新破产法的具体规定，抵押人进入破产程序的，其所有的财产包括最高额抵押财产，均由破产管理人管理与支配。但对破产人的特定财产享有担保物权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。因此，债务人、抵押人被宣告破产或者撤销的事由，也使得最高额抵押所担保的债权额的确定，成为必要而且亟需。 3.最高额抵押权在债务人、抵押人被宣告破产或者撤销以后的优先受偿权的效力 债务人、抵押人被宣告破产或者撤销的事由发生以后，对于最高额抵押所担保的债权构成了事实上的冲击与威胁，对于最高额抵押所担保的优先受偿权也面临着新的挑战。就其大多数情形而言，其优先受偿权效力，会受到情势上、人为上的干扰而降低。 情势上，因为债务人、抵押人被宣告破产或者撤销的事由发生，根据新破产法第46条的规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。在这一部分，如果最高额抵押所担保的优先受偿权由有物权急剧下降为零物权，对于债权人是个很大的损失。 人为上，破产人的抵债财产进入破产程序或者清算程序以后，破产人或者管理人首先考虑的是新破产法第132条的关于职工工资福利方面的优先受偿权问题，而普通公民也会认为职工工资福利方面的优先受偿权更加重要。大多数企业破产，是因为“资不抵债”而破产的。对比之下，清偿债权的礼包相对很大，清偿债务的蛋糕却是相对较小，具体到清偿债权时，往往是在职工工资福利方面的完全受偿以后分配的，对于最高额抵押所担保的优先受偿权形成了事实上的干扰，从而使得其优先受偿权的效力人为地被降低。除非清偿债权的礼包可以完全清偿全体债权人（含职工债权人）的全部债权，最高额抵押所担保的优先受偿权以及完全受偿权才能有切实的保障。 新破产法的新规定，是破产财产管理人制度决定的事情。管理人有管理和处分债务人财产的权利，包括管理和处分最高额抵押所担保的债务人财产的权利在内，还有通过破产财产分配方案的权利。联系到新破产法第81条第（三）项“债权调整方案”、第（四）项“债权受偿方案”，至少可以说明最高额抵押权人的受偿顺位有虚弱、被架空、被限制的一面。联系到破产法第69条第（九）项“担保物取回”的规定，更能说明担保财产并不一定专门为担保物权人所设立的。即使是占有抵押财产的质权人、留置权人，也要接受法院和破产管理人的新的考验。 实际运作过程中，管理人决定动用担保财产的情形是屡见不鲜的，也是无法禁止的。譬如说，破产人以其全部或者大部分财产抵押给了最高额抵押权人，如果将这些抵押财产拍卖、变卖所得价款全部由最高额抵押权人来优先受偿包括完全受偿，剩下的残茶剩饭给予其他特定的债权人（普通债权人除外），使得他们得不到清偿或者极少清偿，那也肯定是行不通的。就是说，法律既要承认最高额抵押权的一套法理，又要根据具体情况具体对待。最高额抵押权人优先受偿权的效力肯定是要打折扣的。 相关法律：物权法第206条 相关名词： 〖最高额抵押权所担保的债权确定〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416