当代物权法百科全书小辞典初稿943-2
当代物权法百科全书小辞典初稿943-2 中国当代物权法谱系图之【物】 一、基本理念 （一）概览 1、谱与谱系 中国当代物权法谱系图之“物”，亦即中国当代物权法之“物”的谱系图，简称物法谱或者物谱。是以公物为主导、私物为辅助、共物为折中之谱系图，公有物、共有物、合有物、私有物和其他之物均有相应的规定。物的物理、地理、自然、表征、性质、属相、归属、利用之基因工程均有相应的谱系，相当于人的姓氏谱系。 任何物法与物权法都永远离不开物，所有这些，都是立法之本、普法之本，又是用法之本、执法之本与研法之本、修法之本。将物建成物谱后，相当于对各式各样之物建成档案馆、图书馆和信息处理图库，既可以为经济社会和法制社会服务，又可以为物权人服务，益处是广泛性、持久性和普适性、公关性的。 所谓谱，就是家谱、族谱。家谱，是一种物之谱。族谱，是一类物与附着物、派生物、连体物或变异物之谱。物的家谱、族谱，重要的、大宗的、常用的可以列入物权法之物权法谱，其他的散落于习惯法谱、道德法谱、自然法谱或者逻辑法谱。 所谓谱系，就是家谱、族谱的体系。通常分为姓公的与姓私的这两种谱系，也有的分为姓公的、姓共的、姓私的三种谱系，中国已经分为姓公的、姓共的、姓私的和外姓的四种谱系。当然，每个国家、地区，还有杂交姓氏的谱系。 从自然法角度分析，所谓物法谱或者物谱，是忽略了姓公、姓私之类的派别方式的。姓要式物与姓略式物、姓有形物与姓无形物、姓自然物与人造物等等，是一种客观的区分方式，更有利于技术物权法的推广应用。 物权法谱系，最起码的是物的谱系，紧接着就是物权的谱系、物权关系的谱系、物权制度的谱系，以及法律关系的谱系、法锁关系的谱系等等。物权法是最要好、最贴身的法律工具，一切的一切从认识物开始。 自然界、人类社会之物，存在数百万种之多，而且一些品种数量总体上在不断增加，也有些物种被人为消灭或者自然消灭。每个国家的物权法不可能、也不需要将全部物的归属来个完全彻底的规定，一般只能是将大宗物、大众物、大路物进行重点式的规定，中国物权法也不例外。 因此，所谓中国当代物权法谱系图之“物”，不是中国境内全部的物归属之家谱，应当是基本的家谱。写这些物谱的目的，不仅仅是为了给某些物树碑立传，更加重要的是在物的归属与利用上大做文章，深刻领会物权法之物的确切含义。 理论上，物权法是可以涵盖自然界与人类社会中一切物的，而且每个人每天总是与物打交道，似乎是对于各种物是再熟悉不过的。殊不知，当物列为法律科学之后，就会把自然科学与社会科学衔接起来，以一种概括法、归纳法、类比推理法进行重新定义，物的支配权、管领权、控制权、统治权及其物权关系就会自然而然地显示出来，成千上万个物权法概念如温泉一般的喷发而出，令人眼花缭乱而不知所措。 建立健全本国当代物权法之“物”的谱系图，直接目的是为了在全国进行深入持久的普法、学法、用法、执法、研法和修法的迫切需要，还有建立物权法档案、建设物权法信息化高速公路等方面的迫切需要。目前，已经建立的全国土地资源、矿产资源、水流资源、海域资源、森林资源、草地资源、耕地面积等自然资源、其他不动产普查与登记办法，种类企业的普查与登记办法，以及一些城乡居民家庭的财产choucha统计办法，都是与中国当代物权法之“物”的谱系图有关的。 国家机关不遗余力地反复多次地进行基本资源、产业资源的调查研究，经济学意义上诠释为宏观经济之必需，是为了搞好宏观调节、宏观调控、宏观控制、宏观管理而进行全国性的基础性工作。物权法理学上诠释为制度物权法、政策物权法的定位程序，是大规模确认、保护、利用特大宗自然物、人造物的先兆，是借助于特别物权法进行资源配置和合理利用的具体表现。 经济学意义上往往以经济规律为经典，让人们领略经济发展常态化、经济利益最大化，往往引导人们对于自然物、人造物进行过度利用，导致自然资源枯竭和不可持续稳定地发展。某些经济学与经济法脱节，变得非常肆无忌惮，变得天马行空、独来独往。 某些经济学和某些经济法做不到的事情，物权法和物权法理学可以做到。同样运用系统工程与一般均衡原理，物权法是极力反对过度利用物、污染利用物和无权利用物的，经济的因素与非经济的因素、趋利性行为与非趋利性行为、有益的行为与无益的行为、承担责任的行为与不承担责任的行为等，都有明确规定，任何单位与个人都不能违反。经济学和经济法是侧重于经济领域方面的，即使是使尽浑身解数，对于物的开发利用，只能是在经济领域范围内进行内部平衡，非经济领域的无力平衡。 古罗马法称物权法，直接称之为“物法”，是最直接、最自然的民法之一。现代民事物权法，都是在“物法”的基础上发展演变而来的。无论是物法，或者是物权法，第一个关键词汇就是“物”。 罗马人将所有具有财产价值的客观存在统视为物，亦即将客体及客体之上的权利统统视为物，故其关于物的概念要比现代大陆法系民法关于物的概念内涵更加广泛。 罗马人认为，凡是有经济价值并可转换为金钱价值的都是物，不论有形、无形，对世、对人以及法律上的利益，都在物的范围之内。如空气、海洋、奴隶、山川、河流等都属于物的范畴。同时，主人对奴隶的权利，债权关系中的债权，继承关系中的继承权等等，都可以划入物的范畴。 所以，罗马法物的概念实际上相当于现代民法中广义的财产。罗马的物法，就是关于财产、财产的取得及其转移的法律。但是，罗马法中对物也设定了界限。一是，在交易中不可及的东西，如太阳、月亮、星星便不是法律意义上的物；二是，依其性质对交易来说，不确定性的东西，如自由人的身体不能随意交易，也不是法律意义上的物；三是，依其存在形态对交易来说难以确定的某些无形之物，如一个总和类物且不可及的东西，凡非法律意义上的物上不发生所有权，也不是法律意义上的物。 现代社会以来，各个大陆法系国家对于罗马法以日耳曼法进行了一定程度上的调整，以适应当时社会的共同价值观和实践的需要。法国民法典，日耳曼法的成分较多一些，干脆将物权法定义为财产权法，公法的内容比其他大陆法系国家的内容为多见。德国民法典，罗马法的成分多一些，开辟了专门的物权法，主要集中于土地等不动产所有权，但公法的内容比法国的少了许多。 这两个国家对于罗马法的改进工作，主要集中于废除奴隶制，全国都是自由人，享受平等的民法待遇，人法与物法都加以分离。但是，将无形物从物谱系图表中剥离开来，与现代工业社会和城市社会很不协调，也是民法典中一大败笔。前苏联民法典中有些知识产权之类的特别规定，同样是姓私的物法图谱，现代化气息相当的浓厚，也许这也是继承罗马法优良传统的良好表现。 中国现行的物权法，已经成为物权法典的雏形，物法、物权法的图谱一应俱全、俱佳，因此称为21世纪的系统物权法、宏观物权法。在对于主要的有形物之归属进行界定以后，对于无线电频谱、知识产权质权和一些不可称量物之类的无形物也作出了相应的规定。对于罗马物法，对于大陆法系之物权法，中国物权法可谓是青出于蓝而胜于蓝。 每个国家、每个地区、每个时期的物法、物权法的内容有所区别，而对于物的统一思想、统一口径、统一管领、统一概念却基本不变。无论社会环境、社会制度怎么变化，也无论物归属后姓甚名谁，官方的与民间的物谱都是客观存在的，是不以人们的意志为转移的。 2、中国当代物权法 中国当代物权法，是中国21世纪面世的新型物权法，是在积极吸收计划经济国家和市场经济国家尤其是大陆法系国家成果基础上有所创新的当代系统物权法。在物的归属与利用等方面，引入了当代社会一些新型的自然科学、社会科学和法律科学、行为科学等方面的科技成果，有一些独到之处和中国特色。 中国现行的物权法，其要义是“基本权源法”，也是基本民法、基本担保物权法、基本物权制度法。主要内容是所有权关系法、用益物权关系法、担保物权关系法和占有关系保护法，其中包含了基本的所有制关系法，本职工作是确认、保护、利用和规范、调整、限制物权，而物权的原点就是物，物权法最关键的词汇也是物。 所谓物权法，固名思义，就是以物为原本、以物权为核心的法律。这是一种全世界通用的基本标准，对于每个国家、每个地区、每个人都是通用的。无论社会制度怎么变迁，物权制度怎么调整，物就是物，物权就是物权，物权法就是物权法。 所谓物，一般是指不动产和动产之类的财产，财产之外还有一些财产权之另类物。 物权法之物，泛指物权法的各种客体，即自然界与人类社会中被列入物权法视野范围之物。有形物与无形物、自然物与人造物、要式物与略式物、智慧物与派生物、对世物与对人物、有益物与无益物、有害物与无害物、主件物与从件物、本体物与孳息物，以及自家物与万家物、综合利用物与单独利用物等类型物。 对于物之归属、物权之保护、物权关系之规范等，都是物权法之最起码的知识基础。诚然，列入物权法之物与未列入物权法之物，适用于不同形态的法律关系。 应当注意的是，民事物权法与公事物权法的法律规定与适用范围会有程度不同的区别。只能在法无明文规定的前提下，慎重选择习惯法、道德法、自然法、逻辑法的应用。物之归属、物权之保护、物权关系之规范等，主要是因法而异，因人而异是为其次。 中国当代物权法集制度、担保和普通等公私物权法于一身，集国家、集体、集合、私有和其他权利主体于一身，应当定义为宏观物权法，具备了升格为物权法典的基本条件。 体例上，由普通物权法和担保物权法两大板块组成，注入了大量的制度物权法的元素。物权主体上，由全民所有制、集体所有制、集合所有制、私有制和其他物权主体组成，所有制主体与所有权主体穿插进行，制度优先权范畴与普通优先权范畴、非优先权范畴各得其所。物权客体上，除了不动产、动产之有形物权以外，增加了无形物权和派生物物权。物权权能上，所有权的4项权能和用益物权的3项权能是清晰可见的，普通物权和担保物权的等级物权制度基本建立起来。 中国物权法从2007年颁布实施至今，已经历了几个年头了，但对于她的深入研究才刚刚开始。物权法理学是阳春白雪，比任何一部法律的法理学要阔气得多广阔得多。笔者断言，即使是穷尽毕生精力，永远是研究不完的。 笔者自从2005年研讨物权法至今，虽然写作过数百万字的研究资料，总是感觉到自己仍然是个门外汉，在基础研究和应用研究方面仍然有许多未解之谜使得自己焦头烂额。每个人即使是在微观物权法方面有所造诣并非易事，在宏观物权法方面有所造诣更不是一朝一夕所能达到的境界。 本文从中国当代物权法谱系图入手，查找各种物权的DNA线索，或许对于我们深入研讨物权法和指导法律实践是有帮助作用的。 关于中国当代物权法之“物”的谱系图，对于每个立法机关、司法部门和国家主管部门，对于每个物权人，都是很有用处的。每个人不是生活在真空之中的，而物与人、人与物的关系是须臾不可分离的。永远理解物之要义，毕生实习物权法，都是每个人毕生的必修课。 （二）分述 人们对于物的认识，从感性认识到理性认识，再从理性认识到法性认识，就是一步一个脚印走过来的。物权法专家学者们解构物与物谱，可能侧重点有所不同，但基本内容应当包括以下一些类型。 1、有形物与无形物 有形物与无形物，是以物的形体与人们的视觉器官为标准区分的客观存在物。这是最主要、最常见和最直观的分类，可以认为是基本的物谱。 人类活动中，最主要的是和绝大部分是与有形物打交道。随着科技的进步和对于自然界不懈的探索，人们会大量选择利用无形物，或趋利避害，为人类社会作出更大的贡献。 有形物与无形物，是物权法中最直观的分类，最直截了当，属于“自然法”的核心概念。结合不动产与动产的分类，容易将所有的物权对象之物条分缕析，引导人们深入理解相关的物权概念、物权势态、物权走向，从而收到举一反三、提纲挈领的直观效果。 有形物与无形物，于物权法中都有重点、次重点与非重点、很一般之分。所有这些都可以建立健全物谱之档案。作为21世纪的中国物权法，可以同时建立健全传统的和现代的、当今的、未来的物谱图示、图形、图表、图画、图册与图案，为经济社会同时为物权社会提供优质服务。 （1）有形物 有形物，亦称有体物。广泛存在于自然界与人类社会中可以触摸、感知的实体物。如土地、河流和交通要道、房屋、电器、桌椅、谷仓、食品等。 其中，土地、河流等自然物是超大宗物，铁路、公路等交通要道等人造物也是超大宗物，房屋等人造物是大宗物，电器、桌椅、谷仓、食品等人造物是小宗物。 对于民事主体的有形物，一般为可流通、可交换之物被列入物权法的对象之中，会成为一般物权法的对象，这样的规定甚多。对于公事主体之有形物，并不完全介入流通领域，限制流通领域、禁止流通领域的有形物，会成为特别物权法的对象，这样的规定甚少。 中国当代物权法之“物”的谱系图，同样是以有形物为基本原型，进行拓展规定的。矿藏、水流、海域、城乡土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、野生动物、野生植物、国有文物和国有基础设施等，对其归属对象均开宗明义地进行完整的规定。某种意义上说，这是法定之物，意定之物的归属只能在法定框架条件下进行规范与调整。制定这些“物”的谱系图具有特别重要的法律意义，关键在于应当好好读懂它们、合理利用它们。 （2）无形物 无形物，亦称无体物。广泛存在于自然界与人类社会中难以触摸、感知困难的虚体物。 如阳光、空气等自然物、天然物是难以触摸的，人们不能如有形物那样容易控制与交易。如大气污染物、水污染物、噪声、光辐射、电磁波辐射和固体废物中的其他无形物，统称为不可称量物，也是难以感知的虚体物。 知识产权中的智慧物，也是非常重要的无形物，对于改善人们的精神生活和物质生活具有举足轻重的特别意义。其中，智慧物又可以派生出有形物，有形物的不断革新又推动了智慧物的繁荣昌盛。 1961年的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》的基本结构为总则、所有权、债权、著作权、发现权、发明权、继承权和国际私法八编。这是社会主义民法系的特色之一，大陆法系国家民法典一般没有这种特别的内容。其中著作权、发现权、发明权就是一种很特别的物权，在民法中见证了无形物、智慧物的厉害程度。1991年的前苏联民事立法纲要的基本结构依然是：总则、物权、债权、著作权、在生产中利用发明和其他创作成果的权利、继承权七编。 1994年以后俄罗斯民法典分为总则、所有权和他物权、债法总则、债法分则、继承和国际私法。全文共1224条。这种内容的民法典是典型的大陆民法仿制品，对于无形物只在个别条文简单地作出规定，这种方面的规定还不如前苏联民法典的规定。 中国现行的物权法，关于无形物的重点规定，分为有益物与有害物两个部分。无线电频谱资源和知识产权质权，是两大板块的无形物，具有特别重要的意义。不可称量等一族多种无形物，固体的、液体的、气体的、发光体的、放射性元素的无形物都是作为有害物对待的。实际上，很多有害物可以化害为利，化废为宝。 罗马法之物法中，认为“无形物”是具有经济价值的权利，如继承权、债权、用益权、相邻权等。大陆资本主义法系和社会主义法系，都摈弃了这种混乱的划分法，并且将物权和债权一分为二，普通债权列为财产权法中，担保债权列入担保物权法中，继承权和相邻权属于普通物权法范畴。但是，大多数国家是将继承权单列为一类，作为民法典的一个组成部分对待。 2、自然物与人造物 自然物与人造物，包括有形的、无形的和不动产的、动产的自然物与人造物，都是中国物权法之物谱的对象。 不过，中国物权法集中于自然物和不动产的人造物，动产的人造物更大程度上集中于债权法、商法之中。 物权法规定，不动产登记生效，动产交付生效，这些都是物权变动的生效。至于合同生效，主要的还是债权方面的生效。所谓物权优于债权，在此可见一斑。 （1）自然物 自然物，包括天然物，亦即自然资源。将自然物加工成人造物，应当是自然物与人造物的混合物，初始表现为自然物，最后表现为人造物。如矿物是自然物，加工成矿产品、半成品和产品最终成为人造物。土地上盖上房屋或者种植作物，最终成为人造物。原生态自然物的物谱一般姓公，或者姓共。由自然物加工成产品、半产品的，物谱上有可能改姓。 天然物，一般是指太空、外太空之物，有时候包括天然黄金、天然珠宝、天然气之类的有形物与无形物。严格地说，凡是无主的天然物且价值不菲的，都可以定义为国家所有之物。物谱上一般姓公，个别的姓共，极少数姓私。 并不是所有的自然物都会“最终成为人造物”的，或者说有的物之物谱的流变形式是完全不同、基本不同的。无线电频谱是自然物，更大程度上是天然物、无形物，人们无论采取什么形式利用它，无线电频谱依然是无线电频谱，无线电频谱载体依然是无线电频谱载体。 其它的自然物是容易消耗甚至于耗竭的，只有无线电频谱是永远不会消耗甚至于耗竭的，运用科学物权法的办法来建立健全自然物的物谱，这种客观要求是完全不一样的。 中国自古以来的法律优良传统，是将特大宗自然物当作公物来正确对待的。中国古代至近代封建社会法律，矿藏资源是国家垄断的，私人没有实际意义的土地所有权，只有业主权。及至上世纪二十年代末、三十年代初，南京国民政府制订的物权法，才将土地所有权定义为可以私有，但一律认为矿藏、水流、森林等“自然力”—自然物等特大宗自然物当作公物。 现行的矿产资源管理法，包含有探矿权、采矿权向集体、个人和外国人开放的规定，现行的物权法列为特别用益物权系列。这种做法的目的，在于物尽其用，动员各种力量合理开发利用矿产资源，快速发展国民经济。但是，这种口子一经打开，政府无良官员与矿老板勾结一起贱卖金属与非金属矿产资源，以合法的幌子掩盖非法的行为和贪污受贿现象，极其严重，对国有资源和资产造成巨大的损失。这种物谱，已经是非常混乱的了。 （2）人造物 人造物，是指通过人力、畜力、电力、机械力、电子力或者自然力制造出来之物，某些物还可以通过科学的办法进行复制。物权法中将全部的人造物定义为动产，而且动产包括动物在内，豢养的动物为准人造物，野生动物则属于天然物。 人造物系列中，使用最便利、运用最广泛和可以表示全体人造物、自然物经济价值的是金钱，是每个人一辈子的必需品，也是表示人贫富程度的最重要标志之一。同时，金钱亦称资金，还是单位、个人“资产”多寡的晴雨表。各种物权的设立、公示与变动，普通债权与担保债权的实行，损害赔偿请求权及其他物权保护请求权的实现，国家、集体、私人防火墙的威慑力量等等，都可以以金钱的价值进行统一衡量和统一执行。 金钱，是社会交际花、人际交际花甚至国际交际花，也是各种物的交际花、各种物权的交际花、各种债权的交际花、各种权利的交际花和各种利益的交际花。几千年来，人类主宰金钱，金钱反过来主宰人类，在经济学物谱和物权学物谱中，全部是冠军级物谱。 普通物权法体系中，人造物的品种多达数百万种。中国物权法之物谱中，将这些数量极其庞大、品种极其丰富的人造物，一应归纳为可交换、可流通的人造物和限制、禁止交换、流通的人造物，以及对于人类有益的和有害的人造物。 担保物权体系中，最主要的还是人造物的变动，绝大多数以优先受偿金钱为要义。其中最直截了当的是汇票质权、支票质权、本票质权、债券质权、存款单质权、基金份额质权、应收账款质权和相当的股权质权。所有这些权利质权，都可以称之为“金钱质权”，在经济学物谱和物权学物谱中，全部是冠军级物谱。 3、要式物与略式物 要式物与略式物，是指限制转移方式之物和自由转移方式之物。物谱中表现为重要物和一般物，适用于不同的物法规则。其中，要式物是物法重点规范与监控之物，特大宗要式物还是国家行政干预、行政管理之物，一般单位与个人不能随意取得和发生物的转移或者物权的变更。 （1）要式物 要式物，即要式转移物，是指限制转移方式之物。限制等级分为禁止级、特别限制级、一般限制级和可解除限制级等重要物。有些物法规则差别很大，甚至于根本不能转移。 一则，禁止级要式物。 禁止级要式物，系指民事主体或公事主体需要保留所有权、却不可转让之物。这里对应的，主要是禁止流通和禁止抵押、转让之物。 如划拨的建设用地使用权，专门用于解决住房困难户的政府解困房，某些关键性的国防资产、国防设施和武器装备，国家最高保密级别的专利技术等，濒危的野生动物资源和濒危的野生植物资源，从占有权、使用权、收益权和处分权等支配权、管领权、控制权、统治权都是完全封闭式的，只能是专人保管与保存。国家明令禁止的特级高度危险品、易燃易爆品、有毒有害品和吸食类毒品等，需从生产、经营、交换、流通、分配、消费等各个环节中进行禁止。 民事主体禁止级要式物，是日常工作生活中的必需品，非禁止转让不可的、转让后就无法工作生活或者工作生活受到极大影响之关键物。除了国家明令禁止的要式物以外，民事主体可以自由设定民间的禁止级要式物。所有这些都是因人而异、因事而异和因环境条件而异的，法律层面上难以制定统一的标准，又难以进行强制性推广，实际上比国家明令禁止的要式物之品种、数量多许多。这样一来，成文法的物谱与习惯法的物谱，就可以分为两种物谱。 公事主体禁止级要式物，是以法律、法规、法令、法例、规章制度等形式明文规定的特别要式物，称之为法定的要式物。具有高度正规化和强制力的特征。 要式物有存在价值的，采取特别的法律保护措施，专人保管，专业专用，不能随意改变所有权、使用权、作用权、利用权的性质，与无关的单位、人员概不发生借用、租用、担保、典当、按揭、转让、赠与之类的物权关系，对于任何单位与个人一概实行公事公办的强制性禁止政策。 要式物没有存在价值的，一律禁止生产、经营、交换、流通、分配、消费，该销毁的一律依法销毁。如对走私毒品的销毁，对化学、细菌武器和大规模杀伤武器的销毁，对有毒有害、腐烂变质食品的销毁，对违禁进口物品和外来有害特种的销毁，对于任何单位与个人一概实行公事公办的强制性禁止政策。 禁止级要式物，大部分是以公法进行统一规范与制度化建设的。民法、商法、私法也有一些相应的规定，很多反映在侵权责任法、诉讼法里面。 就强制性等级而言，分为特别强制级、强制级、一般强制级和半强制级几种类型。一般而论，特别强制级的与刑法挂钩，强制级的与行政法挂钩，一般强制级的与民法挂钩，半强制级的与商法挂钩。 诚然，每种强制性禁止级要式物，也有很多的类型，根据形势的发展和具体情况的变化，个别的需要依法进行解禁，以适当地发挥物的效用。 二则，特别限制级要式物。 特别限制级要式物，一般是指民事主体或公事主体需要保留所有权、却可以与他物权人共同利用之物。这里对应的，主要是限制流通和限制抵押、限制转让之物。 如有偿使用的建设用地使用权，无偿使用的宅基地使用权，地役权与供役地，公用土地、公用建筑物和其他公用设施，承包土地、自留地、自留山与水利设施，以及其他一般性公共利益的不动产与动产等，或是限制流通之物，或者限制抵押、限制转让之物。一般的单位与个人，只能依法取得使用权或者利用权、作用权，不能取得所有权，尤其是土地所有权不能随意抵押与转让，不能改变所有权的性质。集体统辖的土地，一律实行专地专用政策，必须在合理利用的前提下于本集体内部进行调整，集体所有的土地、房屋（含集资房）等不动产，不能进入一级市场流通。 罗马法中的要式物，包括不动产、动产（主要是登记的动产）、权利等统称为“不动产”，意即不可转让的财产，只能供众人使用、利用和限于一定作用的财产。这些要式物，根据盖尤斯的分类，只可采用“mancipatio”（拟诉弃权）的方式转移。如意大利的房屋、土地，意大利土地上的乡村役权、奴隶、牛马一类的可负物牲畜，亦会被视为“不动产”。所有这些要式物的物谱，对于后世各国物谱的传承具有特别重要的借鉴意义。 其中，需役地权利人利用供役地权利人的土地行使地役权，合理利用他人的土地