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当代物权法百科全书小辞典初稿946-2

,否认所有制的具体身份,无异于掩耳盗铃。

    所谓所有权,既有法定的、特种的,又有约定的、一般的,还有法定的变更为约定的、约定的变更为法定的等等;还有专属所有权、专有所有权、专控所有权、一般所有权和制度信托所有权、普通信托所有权等等,有些是与身份权关联的,有些是与身份权不关联的。按照微观物权法学者的说法,物权法只能与一般所有权和无身份权的物权人作出规定,这到底是谁比谁更加模糊不清?

    关于自然物或无主物的所有权,怎么能够完全与人造物所有权相提并论?人造物所有权一般是有主的和容易易主的,确认和保护所有权是相当简便易行的。自然物为无主物时,必须首先要确认所有权的归属,而且是不容易易主的。同样是人造物所有权,特种所有权与一般所有权怎么能够划等号呢?

    按照中国微观物权法专家学者“公法和公物权主体不得加入物权法”的说法,现行的物权法只能规范与调整人造物所有权、一般所有权,不能规范与调整自然物、无主物所有权和特种所有权。即使是私有化国家的物权法,也不能这种整法嘛!

    其四,现行的物权法中融入公法内容,只是民事立法中的一个特例,不等于民法中都要融入公法的内容。以偏概全的逻辑思维是站不住脚的。

    以未来的中国民法典而言,根据2002年的立法规划,民法典分为总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外的民事关系的法律适用法等九编。由于物权法是基本权源法,必须要融入制度物权法和政策物权法的内容,其他的民法倒是不一定的。

    从来没有人说过时时事事处处“就应该是保护公有制为主体的基本经济制度”,只有杞人忧天罢了!

    其五,国家所有的原子弹等国防资产,当然可以在物权法中加以规定。

    物权法第52条第1款规定了“国防资产属于国家所有”,其他单位与个人不能享有国防资产的所有权。这里采取概括法,所谓国防资产,当然包括国家所有的原子弹啦。

    所谓原子弹,就是禁止流通领域中的特殊财产,属于国家法人最高等级的特种所有权,于公法中可以明确规定,于民法中同样可以规定。物权法同样作出规定,并不是“物权法调整对象模糊”了,而是更加清晰了!!

    我们从《法国民法典》第540条、第541条中看到,比中国物权法中关于国防资产、军事要塞的规定更加仔细,物权法调整对象更加清晰。由此可见,同样是微观物权法专家学者,法国的却不如中国的“聪明的”!

    (二)法制史与立法例上的证明

    告诉大家一个秘密,某些微观物权法学者,根本是滥竽充数的角色。下面我们不妨从法制史、立法例和其他事例中观察一下,那些反对制度物权法融入物权法体系中的谬论是怎样的荒唐。

    第一,中国自古以来就没有什么严格的公法与私法之分,任何国家的民法都不是绝对纯真的私法。

    1、法制史上的先例证明

    确切地说,中国自古以来就没有什么严格的公法与私法之分,这已经是几千年以来的立法惯例。由张晋藩主编的《中国法制史》指出,中国古代的法律体系也是由若干部门法(专门法)。如刑法、民法、行政法、经济法、诉讼法等构成的,尽管当时并没有这样明确的概念。至于“诸法”中间是否都发展成独立的部门法,是需要具体分析的。对于古代立法者为什么始终选择“诸法合体”的法典体例,它适用的法律调整的需要,和反映时代的制约,都要加以具体的分析。

    《中国法制史》还进一步指出,综观世界法制的发展史,在进入文明社会初期的法典编纂体例,大都是诸法合体、民刑不分的。著名的《罗马十二铜表法》便包括刑法、民法、民事诉讼法及若干行政法规。在古代巴比伦王国的《汉穆拉比法典》中既有刑法和司法的内容,也有较多关于商品交换和保护动产所有权的规定。

    但是,中国从公元前五世纪到二十世纪初,历经二千五百余年仍然沿袭诸法合体、民刑不分的法典编纂体例。尽管在这个漫长过程中,行政法与民法逐渐趋于法典化,但在代表性的法典中,仍然是以刑法为主,涵盖了民事、行政、经济、司法等各个部门法。这种保守性也是世界所少见的,以致三十年代以来的中外学者,都以此为中华法系的主要特点,甚而武断古代中国只有刑法没有民法。

    (以上资料见于《中国法制史》2002年8月版第5页)

    中国古代几千年来“诸法合体、民刑不分”和“重刑轻民”等,原因是很多的。其中原因之一,就是当时长期的农业社会,商品经济不发达,加之道德法、习惯法、自然法和逻辑法大行其道,以及中央集权制度的影响,实施土地和矿藏资源王有制(相当于国有制)、盐铁国有制以及针对猖獗的盗窃活动、贪墨行为等,自然而然地使得制度物权法成为重中之重。以道德法而言,中国长期以来一以贯之的儒、释、道三大教义对于稳定社会起到了很大的杠杆作用。

    及至中国成立60多年来,前30年并没有多少法律规定,在很短的时间内彻底消灭了黄赌毒,在全国清除了多个土匪、反革命集团,整个社会井然有序,人人争先恐后学英雄、学雷锋精神,路不拾遗,夜不闭户,全体党员干部廉洁奉公,自觉地为人民服务,很少贪官污吏。主要原因在于,社会主义与******思想教育运动深入人心,道德法的感化作用非常有效。后30年也密集性地制订了不少法律,面对形形色色汹涌澎湃的黄、赌、毒、黑、邪、恶、畸、贪、坑、蒙、拐、骗、假、冒、伪、劣,数以万计的法律法规、规章制度也感受到压力重重,侵权活动、贪污腐化行为屡禁不止,长期以来呈蔓延的不利趋势。主要原因在于,整个社会过分依赖成文法,忽视了道德法的特殊作用。

    2、罗马法专家的解释

    所谓公法与私法,这是罗马法的划分办法,很容易发生歧义。

    由江平、米健两位老法学家合著的《罗马法基础》详细介绍了公法、私法以及很容易发生歧义的问题。

    文章认为,公法与私法,这是为依法所保护的利益或所调整的特定社会关系而作出的法律分类。

    公法,相对于私法而言,罗马五大法学家之一乌尔比安认为:“公法规定的是罗马国家状况。”当时,它调整的对象是宗教信仰及其活动,祭司的地位,行政司法等人员的权利义务及其关系,包括了现代意义上的宪法和刑法内容。罗马法原则上规定:“公法的规定不得由个人之间的协议而变更”。由此可见,公法规范乃是既定的,没有伸缩余地的,必须无条件遵守。

    私法,相对于公法而言,乌尔比安认为:“私法是有关个人利益的规定。”它包括了公民之间财产与人身的一切关系,大体可以说是现代社会的民法。现今所谓罗马法,概指私法而言。不过,应当指出的是,在罗马法中,侵权行为即“私犯”的重要部分。而其“私犯”法所调整的关系还包括了大量现代社会法律已视为犯罪的行为。如盗窃、诽谤等。这既取决于古代法民、刑不分的影响,又是受到罗马法上有关公、私法理论的影响。

    文章论及“公、私法理论的影响与发展”命题进一步说明:

    公法、私法之分直接为后世资产阶级法学所承袭,惟划分的依据众说不一。主要论点概有:利益说、应用说、主体说、权力说、行为说等。但其中主要仍以罗马法的利益说影响最大。公、私法的划分从法理学角度来说具有一定意义,即从宏观上反映了个人与社会之间的利害关系和个人与个人之间的利害关系的异同。在简单商品经济社会阶段,这种区分无疑具有积极意义。当然,随着社会的发展,随着自由资本主义和垄断资本主义过渡的完成,随着国家经济管理职能的日益加强,随着经济法或所谓“社会法”的出现,自罗马法以来的公、私法理论已不能解释一些新的法律现象。但不管怎样,它仍然可作为理解或解释现代法律分类的借鉴。

    虽然现代公、私法理论源起于罗马法,但前者的内涵已与后者大大不同。罗马时代的公法主要是关于宗教祭仪、行政、司法制度的规范。而现代的公法则一般指宪法、刑法、行政法,有些学者也把经济法归入公法。罗马时代的私法主要涉及个人间的权利义务关系,通常指民法,而现代意义上的私法包括了民法、商法等。然而,有一点不能不注意:即仅以公、私法理论已不足以说明既有的法律现象。如经济法究竟是公法抑或私法?还是属公、私法交融的产物?此外,环保法、保险法等等,也显然不能简单地以公、私法归类。无论是简单地否定还是肯定公、私法理论,都是欠妥的。问题在于如何理解这种理论的本质意义,从而更准确地据以解释现代社会的法律现象。

    (上述全文引述的是江平、米健《罗马法基础》修订本第三稿第70~72页)

    综上所述,私有化的资本主义国家也闹不清公法与私法,更何况非私有化的社会主义国家呢?

    有一点可以证明的是:资本主义国家的财富基本上集中在资本家手上,资本家也是“民”——甚至于被标榜为“代表先进生产力”之私有者;社会主义国家的财富基本集中在国家与国营企业手上,通过资源分配、产品分配、社会二次分配和社会福利、社会救济等办法,将属于全民所有的财产相对公平地配给全体私有者。

    但是,对于每个资本主义国家和社会主义国家,都需要为社会提供大量的公共品,为每个或者特定的私有者服务,很多公共财产不是绝对的公共财产,很多公法亦不是绝对的公法,很多私法亦不是绝对的私法。

    纵观整个大陆法系的法律,只有称之为“民法典”,并没有称之为“私法典”的,说民法就是私法、民法典就是私法典,这是完全不符合逻辑的。

    说宪法是公法,这主要是从宪法的主要内容而言的。但是,每个国家的宪法肯定存在保护私有财产与权益的法律条文。按照某些物权法专家学者的话来说,既然物权法不能融入公法的内容,那么,宪法就根本不能融入私法的内容啊!这也是完全不符合逻辑的。

    第二,谁说西方国家的民法典与物权法中没有公法的内容?

    现在,就算民法是私法,民法典是私法典好啦,那又该怎么样呢?

    10年来,笔者多次阅读过德国、法国、日本的民法典,这些民法典都是地地道道的资本主义民法典,并不是社会主义的民法典。现在,我们退一万步讲,就算中国不搞社会主义了,就算中国退回到国民党时期的资本主义制度,或者完全西化的资本主义制度,那民法典中一点一滴的公法的内容也不能融入吗?

    先看法例吧。

    1、关于德国民法的法例

    《德国民法典》也算是私有化最典型的民法典了,即使如此,开编第一章就规定了自然人、法人两种财产权和物权主体,其中,法人部分基本上是公法的内容,非营利社团是公法对象,营利社团既有公法的、又有私法的对象,德国所有的国营企业、私营企业都包括在这里面了。

    该民法典第873条~第902条就是德国物权法的内容之一,直接援引公法《土地登记法》的相关规定。

    第928条仍然是德国物权法的内容之一,明确规定:“抛弃的土地的先占权为此土地所在州的国库所有。国库因其作为所有人被登入土地簿册而取得所有权。”

    意思是私人、私人企业未加利用的抛弃、抛荒地,无论是农用地、建设用地,一律没收为省级政府所有,而且还必须登记生效。这比中国物权法规定的更加严格。

    中国物权法没有这样严格的规定,全国各地的农用土地抛弃、抛荒的很多,建设用地抛弃、抛荒的也不少哇。中国物权法甚至于规定“依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记”,全世界只有中国才发生这种荒唐的办法。

    关于遗失物和无主物的处理方法,第976条“乡镇取得所有权”,第979条“公开拍卖”,第980条“拾得的公告”,第981条“拍卖价金的认领与充公”,第982条“施行规定”,第983条“机关无法发还的物”等,也是德国物权法的内容之一,也是公法的内容。

    第1052条“不提供担保时由法院管理”,第1059a条“对于法人或有权利能力的人合公司的可转让性”等,也是德国物权法的内容之一,也是公法的内容。

    2、关于法国民法的法例

    法国民法典是世界历史上第一部资产阶级的民法典,它是法国资产阶级革命的产物。制订民法典的历史背景是,“私有财产神圣不可侵犯论”和“私有财产保护相对论”的争论异常激烈,最后由“私有财产保护相对论”胜出。

    该法典没有加入物权法,只有财产权法。从1800年8月开始起草,至1804年正式形成一部完整系统的法律文献,自始至终受到了拿破仑的关注与支持。4名起草人由拿破仑亲自任命,在起草法典的过程中,前后召开过102次会议,拿破仑亲自主持或参加的就有97次。

    现在的法国民法典是打了许多补丁的,补丁的主要内容就是公法的内容。

    第一编(二)法国国籍的规定,一半是公法的内容,一半是民法的内容,就是国籍制度物权法融入民法的重要法例。其中,户籍严格登记法,法国国籍的剥夺、行政性决定,依公共权力机关的决定而取得法国国籍,司法法院的管辖权与适用程序,某些领土上的主权转让对法国国籍的效果,有关海外领土的特别规定,有关军人与海员在某些特殊情况下的身份证书,失踪的公事公办,是纯粹公法的内容。

    《法国民法典》第538条~第542条关于国有资产的专门规定,原来一开始就规定了的。

    第538条:由国家负责管理的道路、公路与街道,可航运或可漂流的江河、海岸、海滩、港口与小港口、停靠锚地,广而言之,不得具有私有财产权性质的法国领土的任何部分,均视为公共财产的不可分割之部分。

    第539条:无主财产,或者去世后无继承人的人的财产,或者继承人放弃继承的财产,归于公有财产。

    第540条:要塞与堡垒的门、墙、壕、垒,亦属于公有财产。

    第541条:已经不再属于军事要塞的地段、工事或壕垒,亦为公有财产,这些财产,如未经有效转让,或者其所有权未因时效而丧失,即属于国家。

    第542条:市镇行政区的财产是指,一市镇行政区或数市镇行政区的居民对所有权与所生利益享有取得权益的财产。

    第560条:在可通航与江道中间因冲击而形成的沙洲、小岛或滩涂,如无权利证书或相反时效规定,属于国家。

    第649条,由法律规定设立的役权,以公共利益、市镇行政区利益,或者个人利益为目的。

    第650条专门规定为公益利用的地役权(略)。

    第713条:无主财产属于国家。

    第768条~第772条专门规定了“国家的权利”。

    第1386-1条~第1386-18条“有缺陷的产品引起的责任”,一半是公法的性质,一半是民法的性质。

    第2098条:国库之权益享有的优先权及其行使顺位,依与之有关的法律确定。但是,国库不得损害第三人此前已经取得的权利而取得优先权。

    第2121条将“国家、省、市镇行政区、公共机构对税收人员与会计人员的财产的权利与债权”列为法定抵押权。

    法国民法典中关于“公法”和半公法的法律规定是相当多的,还有一些不再列举。对于“世界历史上第一部资产阶级的民法典”都带头这样干,其他的资产阶级民法典会袖手旁观吗??

    3、日本民法的法例

    日本的民法典,是在封建制度向资本主义制度过渡时期制订的,第一部民法典于1890年颁布,决定于1893年施行,1889年开始遭到日本东京大学法学部毕业生组成的法学士会的激烈反对,结果流产了。1893年明治政府重新组织法典调查会,提出不以法国民法典为蓝本,而以德国民法典为蓝本,新民法典终于在1898年七月十六日顺利施行。

    全法典分总则、物权、债权、亲属、继承五编,共1146条,大约是法国民法典(2283条之上增加了数百条)之一半的篇幅,还不足德国民法典(2385条之上增加了数百条)一半的篇幅。相比之下,日本民法典相当于“半边法”,这就为后来整体性补充埋藏了定时炸弹。

    日本人修改民法典,似乎没有什么公法与私法的什么顾忌,比法国人和德国人更加肆无忌惮。

    1947年补充规定的《国家赔偿法》(6条),1954年补充规定的《利息限制法》(4条),这些单行法完全是公法的内容。

    1947年补充规定的《户籍法》(138条),1899年补充规定的《不动产登记法》(241条,与中国物权法的条款数目几乎相当),1977年补充规定的《假登记担保契约法》(20条),这些单行法基本是公法的内容。

    1955年补充规定的《汽车损害赔偿保障法》(现存97条),1994年补充规定的《制造物责任法》(6条),也有公法的成分。

    日本民法典于正文中较少涉及公法的成分,也基本没有改动过。如第34条、第34条之二是公益法人的规定,为完全公法的规定。第35条是营利法人的规定,包含公法的规定。

    其他从略。

    综上所述,中国一些所谓非常高明的法学家所言民法是私法,私法中不能容忍公法规定的说法,完全是胡说八道,信口雌黄。

    既然私有化的西方国家民法典包括物权法中能够包容一些公法的内容,为什么公有制国家民法包括物权法中反而不能包容一些公法的内容呢?即使是开历史倒车,也不能这种毫无原则、毫无道理式的开历史倒车吧??

    为什么19世纪制定的德国物权法长达552条,而21世纪制定的中国物权法却短至247条?不是微观物权法学派和反对制度物权法者捣的鬼,究竟是谁捣的鬼呢?

    三、基本划分

    制度物权基本上集中于公共利益之专属物权、专有物权和专控物权,基本上集中于全民所有制和集体所有制的先占特权、固定物权与法定物权。深入理解现行的物权法,必须首先理解制度物权法,否则,就会事倍功半,达不到预期的执法、用法效果。

    制度物权融入普通物权和担保物权后,更加有利于运用系统工程原理和一般均衡原理改造和理顺全社会的物权关系、法锁关系,健全系统性的法律关系与物权制度,对于坚持社会主义基本经济制度与基本物权制度具有特别重要的现实意义与长远的历史意义。

    1.性质上的制度物权

    (1)所有制关系法上的的特定物权。(2)特种所有权关系上的特种物权。(3)国家利益的特别物权。(4)公共利益的特定物权。(5)其他权利人的重要物权。(6)关系社会主义基本经济制度、文化制度、人权制度的重点物权。(7)对外关系的另类物权。(8)行政干预的强制性物权。(9)司法干预的强制性物权。(10)人身或人格物权。(11)其他的制度物权。

    2.高级制度物权

    (1)全民所有制的特种物权和先取特权。(2)专属物权。一级控制物权。(3)专有物权。二级控制物权。(4)专控物权。三级控制物权。(5)一般物权。四级控制物权。国有企事业单位参与市场商品公平竞争的产品溢利所有权或者一般用益物权、一般用益权、一般占有权。(6)全民所有制的各种担保物权。(7)一级制度信托物权。(8)二级制度信托物权。(9)一级普通信托物权。(10)二级普通信托物权。(11)特别优先权与一般优先权。(12)特别排他权与一般排他权。(13)永久保护权与一般保护权。(14)国内投资权与国外投资权。(15)国家从全民所有制企事业单位行使税收权以外的分红权。(16)全民所有制的中央政府与地方各级政府、中央企业与地方各级企业各自的物权与准物权。(17)社会公共利益品征收、征用权。(18)社会公共品配置与布置权。(19)一次分配权与二次分配权。(20)其他各种物权与准物权。(21)相当部分制度物权可以融入普通物权法和担保物权法,并具有优先的法律效力。

    3.中级制度物权

    (1)集体所有制的特种物权和先取特权。(2)专有物权。二级控制物权。(3)专控物权。三级控制物权。(4)一般物权。四级控制物权。法律规定属于集体所有的用于市场商品流通产品的一般所有权或者一般用益物权、一般用益权、一般占有权。(5)各种担保物权。(6)一级制度信托物权。(7)二级制度信托物权。(8)一级普通信托物权。(9)二级普通信托物权。(10)特别优先权与一般优先权。(11)特别排他权与一般排他权。(12)永久保护权与一般保护权。(13)集体成员的身份权、共有权、共管权与优先权。(14)集体财产的一次分配权与二次分配权。(15)其他各种物权与准物权。(16)相当部分制度物权可以融入普通物权法和担保物权法,并具有优先的法律效力。

    4.低级制度物权

    (1)集合所有制之制度物权法类特种物权和特许物权。(2)集体所有制中向集体成员私人倾斜的承包土地长期使用权。(3)依法分配的自留地与自留山、宅基地等农村土地的长期或者永久使用权。(4)集合所有制从全民所有制或者集体所有制合作中取得的自然资源优先占有权。(5)集合所有制依法集资和参与市场竞争的权利。(6)全体股民的身份权、共有权、共管权与优先权。(7)集合所有制财产的一次分配权与二次分配权。(8)私人重要的财产权受刑法等制度物权法的保护。(9)单位、个人的财产因公共利益需要被国家征收征用获得经济补偿等权利。(10)单位、个人的财产因开发商业利益需要被赎买获得加权经济补偿等权利。(11)慈善团体等其他所有制权利人的制度化物权。(12)集合所有制、私有制、其他所有制或者自然人的制度化准物权。(13)此项制度物权法准用普通物权法和担保物权法,并具有优先的法律效力。

    5.数理物权

    (1)有物权。(2)无物权。(3)零物权。(4)除物权。(5)加物权。(6)减物权。(7)正物权。(8)负物权。(9)集物权。(10)散物权。(11)进物权。(12)退物权。(13)有理数物权。(14)无理数物权。(15)整数物权。(16)分数物权。(17)倍数物权。(18)约数物权。(19)逻辑物权。(20)统筹物权。(21)若干项权能物权。(22)模糊权能物权。(23)成长物权。(24)裂变物权。(25)衰亡物权。(26)法定数理物权。(27)约定数理物权。(28)准物权。

    6.其他制度物权

    (1)排他权。(2)公示权。(3)普通追及权。(4)永远追及权。(5)物上请求权。(6)物上限制权。(7)人格物权。(8)物格人权。(9)人与物处分权。(10)征收权。(11)征用权。(12)赎买权。(13)优先购买权。(14)优先回购权。(15)统购统销权。(16)没收权。(17)充公权。(18)划拨权。(19)分配权。(20)保有保全权。(21)财产与人身剥夺权。(22)处罚权。(23)刑罚权。(24)其他特许物权。(25)其他特种物权。

    注:本文因限制在2万字以内,省略了制度物权的特性。

    相关法律:物权法各条款

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    〖本文要点〗

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    纵观各国的法制史,不难看出于绝大多数历史阶段是诸法合体、民刑合一的。现代以来的公法与私法、民法与商法分离或者适当分野,自然有一定的道理。

    然而,中国现行的物权法却反过来对于公法与私法、民法与商法进行重新组合,自然有一定的客观需求与法理支撑。至于谁是正统的物权法谱,谁不是正统的物权法谱,应当运用辩证唯物主义和历史唯物主义来进行正确判断,不能用唯心主义的方法论进行错误的评说。

    很多公法并不是绝对的公法,很多私法并不是绝对的私法。公法与私法融合的例子是很多的,不光是社会主义国家的民法体系中有很多公法的内容,而且是资本主义的民法体系中也屡见不鲜。

    但是,有的法学家打着公法牌、私法牌这两张王牌,极力反对制度物权法和政策物权法融入《物权法》中,对于现行的《物权法》大加斥责与抨击。甚至于堂而皇之地对中央领导人、全国人大代表和新闻工作者公开自己的错误立场,与大多数人唱对台戏,这种胡说八道的负面影响很大,必须拨乱反正,肃清流毒。