当代物权法百科全书小辞典957-2-3
当代物权法百科全书小辞典初稿957-2-3 物权法热点亮点面面观（三） 〖第一部分：焦点难点问题〗 （二）难点问题 难点问题，是指物权法于立项、起草、讨论、通过和实施过程中，无法认知其规律性、难以取舍、难以解决或者难以根除影响的问题，难于解决、没有解决的焦点问题和其他问题都可以归纳为难点问题。 由于物权法是立体化、网络化、社会化和泛权化的物权关系法，涉及到制度物权法、政策物权法和普通物权法、担保物权法以及技术物权法的法律关系，涉及到当代物权法与传统物权法、宏观物权法与微观物权法以及成文物权法与不成文物权法的法律关系，涉及到各种当事人方方面面的权利义务关系、财产关系与非财产关系，涉及到数以千计的名词术语，问题中的问题、难点中的难点交相互映甚至于层出不穷。因此，就总量上讲，难点问题远远比焦点问题、热点问题和亮点问题为多。 申言之，于焦点问题上，物权法与宪法、诉讼法相差无几或者势均力敌、各有千秋。于难点问题上，物权法所面对的难题是最多的。制定一部单行法就出现了成千上万个难题，倘若制定一部物权法典，相关的难题就会呈几何级涌现。 物权法制定前后出现过许多难点问题，下面这些难题相当于抽样检查出来的，具有一定的代表性。 一难：难于统一思想认识。 改革开放以来，全社会已经分割成大大小小的利益集团，他们各有各的利益诉求。总的来说，一是谋求公权私化者，二是谋求私权公化者，三是谋求折中主义者。 有的人希望“国退民进”，在物权法规定削弱公有制职能和权利，让能者平等瓜分自然资源、产业资源等方面的优先权，拥护自由化、市场化、股份化、私有化，提出“该退则退”和“该进则进”的主张，反对将所有制并入所有权系列，认为这是各物权主体“平等保护”的必要措施。 有的人希望“国进民退”，在物权法规定削弱私有制比例和权利，着力加强国有资产和国有企业保护，拥护土地所有权国有化，提出“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”和“国进民退”的主张，反对“国退民进”，要求对于一切损公肥私的非法财产来源进行彻底清算，进行旷日持久的“国有资产保卫战”。 调和派、中间派对于上述两种思想倾向，既不全盘肯定，也不全盘否定，但不是和事佬。在物权法第4条出现了“平等保护”和“一体化保护”的基本原则，第3条表示“坚持社会主义基本经济制度”，第56条、第63条、第66条分别规定了国家、集体所有权的保护和私有财产的保护防火墙。 关于“国退民进”和“国进民退”，这是经济学家发明的理论，在社会上讨论了许多年，两者之间针锋相对闹哄哄得不可开交，两派之间公说公有理、婆说婆有理，思想认识问题无法统一，这样就从焦点问题转化为难点问题。这是两个具有代表性的大难题，至于具体疑难问题就更多了。 物权法适用范围非常广泛，各种权利义务人都有自己的期望与要求，无论是宏观层面上或者微观层面上众说纷纭，处于“众口难调”的风口浪尖之上。有些是善意建议与批评的，部分被采纳，部分未被采纳；有些恶意指责与非议的，部分澄清了，部分没有澄清。岂止是民间如此，法律界和法学界也有同样的问题存在。某些思想认识问题统一了，另有一些未能统一或者无法统一。20多年来，都是这样走过来的。 物权立法，基本上算是开放立法、民主立法和科学立法的，但程度上仍然不及五四宪法那种非常开放、民主的程度。殊不知，新中国第一部宪法有1点5亿人（约占当时全国总人口的1/4）参加草案的讨论，征集意见118万多条，这是制定物权法时所远远不能企及的大开放、大民主氛围。 那么，为什么制定物权法时会不如制定宪法那么热火朝天的呢？主要原因在于： 一是对于物权法的重要性和困难性认识不足。并没有发动全体公民来广泛讨论，认为这种民法很简单，很容易获得通过。 二是前三稿都在专家圈子里闭门造车。大多数人对于“物权法”不懂是一方面，而专家学者们忽视了某些利益群体的真实感受，忽视了集中大众智慧的益处。 三是当时社会上普遍存在仇富、仇腐和不公平现象。认为富人、坏人和其他不良分子会通过物权立法来洗白自己的非法财产，一些受社会排挤的下层人士和小产权房、业主等人也有很多怨言。 四是学术界的分歧。各派专家学者都有自己的一套主张，争论时互不相让，即使是同一派别中也有分歧，思想上更难以统一。 五是急功近利。主持和参与立法者的心态，是希望物权法早日完本通过，以便于完成任务。在13年的漫长等待中，昔日的媳妇快要熬成婆了，自然而然地暴露出“急功近利”的想法与做法。 物权立法之事是全国人民的一件大事，闭门立法和急功近利肯定是有副作用的。很多焦点难点问题，过去人们思想上不统一，现在仍然存在一些不统一的问题。不光是主观上存在问题，客观上也存在问题。 二难：难于把握中心思想。 当下，人们对于“社会主义基本物权制度”和“社会主义基本经济制度”不加区别，认为这两者之间是完全一致性的。实质上，这两者之间既有联系、又有区别。所谓物权，也不完全来自经济领域，非经济领域的亦有之；所谓物权制度，就是确认、保护、利用和规范、调整、限制物权的专门制度，经济学上不能平衡的可以由物权法理学进行平衡。经济学可以影响到法律的制定，但有一大部分被排除在法律之外，经济规律也不能代表物权规律，总体上的效力不及物权法效力。经济学上的计划经济与市场经济平衡法常常是顾此失彼的，经济领域的失衡现象甚至两极分化现象比比皆是。 别看经济学界一直是热火朝天的，别看经济学家一个个风光满面的，别看经济学理论夸夸其谈的。美国拥有数十个诺贝尔奖经济学家，08年经济危机一来，一个个都束手无策，全都傻了眼。 “社会主义基本经济制度”是一种抽象的和需要细化的制度，遗憾的是至今也没有具体与细化的处理。“社会主义基本物权制度”是一种具体和必须细化的制度，需要交由所有制制度、所有权制度、用益物权制度、担保物权制度和占有关系制度自己来处理。所有这些，宏观上与“社会主义基本经济制度”有一定关联，但不能以此来完全代替“社会主义基本物权制度”。 再说，社会主义国家搞市场经济，也不能根除计划经济。现在全世界哪个市场经济国家没有计划经济成分？单单提市场经济，而闭口不提计划经济，就会从一个极端走向另一个极端。前中国社会科学院副院长刘国光先生提出，中国的经济形态应当是“有计划的市场经济”（网文）。1969年即第1届诺贝尔经济学奖获得者扬丁伯根先生指出：“最优体制存在于完全的自由市场化与彻底计划经济两个极端之间”（王振中、李仁贵主编《诺贝尔经济学家学术传略》第19页） 再者，既然物权制度与经济制度有所不同，那么物权秩序与经济秩序也有所不同。经济界普遍盛行契约主义，意定的物权、财产权是主流；而物权界除了契约主义之外还有法定主义，法定的物权、财产权是主流。经济领域的财产交换，仅限于一般流通领域的财产交换，适用范围是相当小的。物权领域的物和物权交换，除了一般流通领域的财产交换，可能涉及到限制、禁止流通领域的物权交换，流通领域的财产需要保护，但不一定要交换。总之，经济秩序与物权秩序可能存在交叉性的一面，但不能代表、更不能代替物权秩序。 物权法颁布实施之前，专家学者之间对于“社会主义基本物权制度”问题只有粗浅的认识，尽管出版的著作很多，但对于这种重要概念从来没有出现过。另外，物权法起草者为了图方便图省事，就干脆抄袭宪法规定中一些现存的东西，并以此来证明“根据宪法规定”并没有过错。 物权法学是一门很特殊的学科，主题思想和中心思想一般是不受经济学理论的束缚的。【物权法】从奴隶社会、封建社会、资本主义社会一直发展到社会主义社会，与市场经济或者计划经济没有必然关系，很多东西是用来平衡各利益阶层的权利义务关系的，很多是超意识形态和恒久不变的，不是用于两极分化的和左右摇摆的。看看那些宏观经济学理论吧，今天一个样，明天一个样，一人一个样，甚至于一人几个样。然而，物权法是几十年甚至几百年来都是一个样，不能随便变脸。 《德国民法典》中的“物权法”，从1896年8月18日至今，总共才增加9条，并且是因为顺应前民主德国（东德）地区并入“大德国”而专门作出的修改。许多国家制定物权法时根本没有经济学家的份，德国也概莫能外。尽管物权法也有一些弹性的空间，却不至于如经济学那样的泛弹性，更不可能时而刮东风、时而刮西风，时而忽左、里面忽右。 物权法可以为经济社会服务，但服务方式跟经济学的服务有很大的区别。诚然，物权法的重点在于为物权社会服务，为经济社会服务只是其中的职能之一。 倘若将物权法的中心思想、服务对象弄混淆了，不利于法律的独立自主和保持本色，会降低身份、减少内容甚至自相矛盾和影响到法律效力。现行的物权法内容不够充实，还有很多重要项目没有规定在内，显得非常拘谨，是否与“跑题”有一定的关系呢？ 三难：难于内容创新。 现行的物权法，内容上有所创新，却谈不上全面的创新，其实还有许多新内容没有加入。创新难，难创新，有的是因为民法体例或立法权限而受限制，有的是因为意见不统一而受限制，有的是因为物权法理技术受影响而受限制，难于统一思想认识和难于把握中心思想等都是其中原因之一。 作为一部崭新的民法，内容不创新是不行的，创新出现差池同样反映出创新难。对于担保物权部分的创新是成功的，尽管对于担保法改进的方面很多，而依据“物尽其用”和“应保尽保”原则非常到位。对于普通物权部分的创新是是瘕瑜互见的，在基本权源法方面狠下了功夫，所有权的概念是完全正确的，用益物权的概念是基本正确的；然而，将土地承包权这种法定的物权也列举在用益物权系列，对于传统的用益物权对象产生了冲击力。 传统的土地租赁关系，一般不包括法定的地产权在内，而且是土地所有权人才有权出租土地。土地所有权人同样需要负责“皇粮国税”，不能享受免税待遇。那么，土地承包权人作为用益物权人，是依法分配取得的土地使用权，可以不经过土地所有权人的批准，也可以自主地出租农用土地，甚至不需要负责“皇粮国税”---享受免税待遇，还可以获得种田补贴费。由此可见，虽然土地承包权列入用益物权序列，比土地所有权要低一个物权等级，而对比之下，这种二级物权人比旧社会的一级物权人地主还要牛许多。 物权法采取实用主义的作法，于内容创新时忽略了物权法理，同时也反映了内容创新难的一面。客观上，土地承包权当然不是土地所有权，那也肯定不能放在“所有权”一编中，退而其次是只好凑合安排在“用益物权”一编中。安排是安排了，法理上确实难以解释土地承包权到底是个什么类型的物权。 地役权也是内容创新的对象之一，安排在物权法中很有必要。不过，安排在“用益物权”一编中同样也有一些别扭。反观绝大多数地役权，仅仅对于他人土地的占有权、使用权，不具备收益权，真正具备“用益物权”的只是少数。中国实行的是土地公有制，大多数地役权人取得的供役地是免费取得的，难以对供役地权利人收取费用，也不能独自出租他人的土地使用权。 究竟其实，绝大多数地役权不是“用益物权”（对他人土地上享有占有权、使用权和收益权），而是“用益权”（对他人土地上仅享有占有权、使用权）即占用权。物权法上只有“用益物权”的规定，却没有“用益权”的规定，前者是二级物权，后者是三级物权，两者之间显然是不在同一个档次上。 同样地，农民宅基地使用权，也是属于“用益权”，不属于“用益物权”，物权法却安排在“用益物权”一编中了。 我们承认“用益物权”是一种创新的概念与内容，客观上却需要准确的创新，不能无原则、无法理的创新。否则，这种创新是不完善的，会留下副作用的。 内容创新的难点很多，最大难点在于将物权法脱离未来“民法典”编制上的束缚，由单行法升格为“物权法典”。退一步讲，无论是升格或者不升格，都有很多难点。过去仅仅为制定一部单行法就遇到了许多难题，倘若制定一部物权法典的难题就可想而知了。 将制度物权法、政策物权法融入普通物权法、担保物权法，这种内容创新模式当然是很好很成功的。尽管如此，仍然有某些法理学家一直质疑这种“不伦不类”的内容，把一件好事当作一件坏事来大肆批评，巴不得把这些重要内容全部删除是好的。这个事例再次说明了内容创新难，本来好好的东西被“责难”。 四难：难于结构完整。 现行的物权法内容不全面，条款不够充足而过于简略，势必导致结构不完整。100多年前的“德国物权法”就有552条，并且掺杂在财产权法中也有数百条，中国物权法何故只有247条？说到底就是当时的立法规划过于保守所致。 本来“国家所有权”提出来之后就应当圆满地规定下去，里面却是浅尝辄止式的概要规定。按理说，这方面的重要内容列出七八十条也不算多，单独辟出一章规定更好。这是主体架构有了，从体架构很是欠缺。于会场之外，有的人对于这种“民法”中公然出现了国家所有权的内容感到不解，甚至于很是恼火和非常反对，于是在成品物权法中出现了难于结构完整的问题。 本来权利质权和留置权是非常重要的两类类担保物权，条款肯定是越周全越好，与能够依法解决具体问题呈正比，否则呈反比。结果，权利质权一节中只有7个条款，要负担14种以上的权利质权，每个条款中涉及多个权利质权，显得拥挤不堪。留置权是最高端的担保物权，民事留置权、商事留置权、企业留置权和一般留置权、特别留置权以及最高额留置权等，也可以列出十多种类型，可是，留置权一章中只有11个条款。条文含糊的结果，会导致一般的当事人不懂得留置权的什么类型，执行过程中也会出现误读误差。 本来占有关系法是一个新的领域，其中包含了某些无权占有关系于特定情势下的（临时、暂时、短期）保护措施，这里面一定要规定清楚的。占有一章才5个条款，专门规定了有权占有，没有专门规定无权占有，一些深层次的占有保护和占有关系问题没有出现。对于占有，仅仅依托合同关系的占有是不够的，如人事关系、信托关系、中介关系、偶然关系和继承关系的占有及其法律责任等没有涉及到。对于占有保护和善意取得、恶意处分等问题，通常会遭遇理论瓶颈与实践经验不足等难点问题，国内外对此进行深层次研究的并不多见。几种不利因素的凑合，在内容充实和结构安排方面就成了老大难问题。 本来内容结构是这样的：一则，本法应当是舍弃单行法，取“物权法典”之类的综合法，架子大起来后结构就随着结实完整起来。二则，结构安排上大致上可以这种搞法：（1）物权基本法。包含一般基本物权制度与原则、物权法的类型、物权保护规则、特别优先权、一般优先权等，让大家在概念上有一个总体上的印象。（2）普通物权法。包含所有权关系法、用益物权关系法、用益权关系法。（3）担保物权法。包含抵押权关系法、动产质权关系法、权利质权关系法、留置权关系法。（4）占有关系法。包含有权占有关系法、无权占有关系法、侵权责任法。 当然还有其他的内容也可以考虑增补进去。如国家法人基本物权、地产与房产基本物权、派生性物权、零物权、综合利用物权和信托物权等。 总之，内容进行大调整，结构上也会进行大编排、大调整。确切地说，迄今为止世界上没有最好的《物权法》，只有更好的《物权法》。人类社会在改造自然界过程中，总得有所发现，有所发明，有所创造，有所前进，在改造社会中亦概莫能外。 《物权法》是一门跨学科的特殊社会学科，在保护每种权利人合法权益方面有独到之处。不能满足于一得之功和一已之见，也不能将这种非常宝贵的法律资源白白地浪费，必须朝“尽善尽美”方向上努力，以图“好上加好”，这样就可以做到“功在当代，利在千秋”了。 五难：难于一般均衡。 宏观物权法试图运用系统工程原理和一般均衡原理，进行整合物权法资源，平整物权关系，在物尽其用和合理利用方面彰显法律的威力。这是一种良好的愿望与动机，同时也存在很多和很大的难点问题。 纵观各国的《物权法》，无一例外地体现了“等级物权制度”：高级物权法可以优于低级物权法，担保物权优于普通物权，留置权优于质权、抵押权，质权优于抵押权，所有权优于用益物权，用益物权优于其他的几个等级的普通物权。此外，高级所有制优于中低级所有制，法定物权优于意定物权，登记生效的物权优于其他生效与未生效的物权，有权占有优于无权占有等等。在权本位的氛围与情势下，试图达到“一般均衡”的目的是很不容易的。纯私法形态的一般均衡尚且不容易，公私法混合形态的一般均衡更加不容易，反正任何国家的《物权法》都会遭遇这样的难题。 根据一分为二和对立统一哲学原理解构，某些事物是相辅相成的，某些事物是相反相成的。欲望每种权利人得到平等保护，不让老实人吃亏，也不让滑稽人沾便宜，只能在承认等级制、差别制的前提下进行适度性的一般均衡，除此之外别无选择。现实情况下，因为某种物权人天生的享有某种优先权、排他权，与之相对应的就存在某种被优先权、被排他权，《物权法》只能调和这种矛盾，不能消灭这种矛盾。 物权关系的矛盾是客观存在并不以人们的意志为转移的客观事物，不均衡、难均衡的现象是经常发生的。因此上，不均衡是相对的，难均衡是绝对的。对于这种难点问题，既不能袖手旁观，也不能因噎废食。只能知难而进，不能知难而退。充分发挥人的主观能动性，能均衡多少算多少，不说风凉话，不拉积极者的后腿，这是最起码的要求。 中国物权法，从立项、起草、讨论、通过到颁布、普法的各个阶段，质疑声、发难声最大之一的是“为什么把公法的内容加在私法上面？”本来，作为社会主义国家把一些公有制写入物权法中很正常，内容上把各种物权主体一一公示也很正常，这连小学生都懂得的大道理，到某些专家学者那里反而不懂了。更有甚者，有的物权法专家甚至在物权法颁布实施之后仍然大发牢sao，反唇相讥“我看原子弹那个东西太重要了，为什么不写进物权法中去啊？”用这种断章取义、偷梁换柱的逻辑来证明“反公法”是对的，无端指责物权法中一些合法合理的内容。 一种观点是“该退则退”，认为物权法中所有的公有制主体与客体全部要退掉；一种观点是“该进则进”，认为物权法中所规定的公有制主体与客体太单薄了，至少应当增加100多条。在这两种根本对立观点激烈交锋的情势下，立法机关就会左右为难，尽管没有把公有制的内容全部删除，却也没有增加过任何条款。 从奴隶社会、封建社会、资本主义社会到社会主义社会，人类社会的物权文明史已经进化了五六千年，每个国家每个时代都有数量庞大的公共财产，尽管普遍存在“政权＋物权”式的强力保护国家财产，但贪污盗窃、挥霍浪费国家财产的现象久治不愈。 腐败现象如瘟疫，如癌症，如妖精，如魔鬼附身，严重破坏社会的物权关系秩序，严重影响到国体政体的安全和社会公众的安定团结。这种社会毒瘤和最丑恶的东西，人人口诛笔伐，人人觉得十恶不赦，可以采取一切法律、行政、权力和其他手段进行预防禁止，进行围追堵截，这当然是好事一桩啊，何乐而不为呢？ 纵观人类社会六千年的法制文明史，绝大多数时间内是“公私法合一”和“民刑法合一”的，只是近代以来才出现公私法分开制定的例子。中国只不过是在上世纪辛亥革命成功后才出现“公私法分开”的法例。反观资产阶级的国民政府“物权法”，因为实行经济、土地私有制，与公有制主体关联不大，制定成“私法”形态的物权法是很自然的。那些反对者也不扪心自问一下，新中国、新社会怎么能够与旧中国、旧社会的一个样？也不看看那种老掉牙的物权法中，到底存在多少失衡条款和“死亡条款”？ 整个社会是一个巨大的物权系统，这个总系统中包含了若干大大小小的分支系统，无论哪一种物权关系人都囊括包含在里面了。无论如何，无论中国是搞社会主义还是搞资本主义，国家财产的保护永远处于核心位置上进行重点保护。这种最重要最主要的物权系统没有保护好，其他的中小、分支系统就会崩溃，一定会天下大乱。 我们承认，从宪法到行政法、行政经济法和各种政策、法纪、法令等“公法”，已经规定了大量的保护国家财产、公共利益的内容，也已经初见成效。但是，所有这些法律法规法令都是专门化、碎片化和不周全的，况且一般的老百姓很少学公法。那么，物权法作为一种很好的法律资源和诸法合一的平台，能够起到某些公法不能起到的特殊作用。 物权法是基本权源法、基本物权制度法，对于静态的和动态的物权都要问一百个为什么，财产从哪里来到哪里去和保护与限制、权利与义务等都要严密的规定，任何公法的法理学术也没有这么独特深邃、条分缕析和意境厚实。一些公法本身解决不了的问题，还要向物权法求教，否则就会半途而废或者事半功倍。 古人云，文无定法；文从字顺各识职。在一千多年八股文一统天下的时代人们尚且这样理解，在现代文全面统治的时代，更应当知道其中的底蕴。确切地说，不是所有的法律都把公法与私法截然分开的。如宪法是最标准的和最高级的公法，里面就有许多关于保护私有财产的条文。 《民法通则》早已存在公法的内容，但没有如讨论《物权法》那么严重的分歧。任何国家的不动产登记法，都是公法与私法混合起来的“民法”，背后都有政府干预主义或者司法干预主义的登记机构，对公、对私登记适用于同一法律规定。法国民法典、日本民法典中公法内容多了去了，他们却认为民法就是民法，民法不等于是私法，不等于不能安排公法。为了实现一般均衡的目标，民法中加入公法的内容是必需的，根本不值得大惊小怪。 物权法颁布实施之后，其法理学术非常奇妙，直接对于企业国有资产法、多部不动产登记法、不动产管理法和权利质权登记法等发生了重大影响，立法质量明显提高。 立法、普法、执法、用法过程中产生争议是很自然的。然而，无原则的争论就会破坏思想的统一、步调的一致，使得本来不顺利的事情变得更加困难和扑朔迷离。经济学界不太平，法理学界同样不太平，即使是在太平盛世中也不太平。任何人说话、办事都要讲道理嘛，不能睐着良心说瞎话嘛！ 六难：难于大的突破。 物权法面临着的焦点难点问题特多，加上在一些主干和枝节问题上总是争论不休，要放手立法，要在内容实现大的突破是不容易的。为了早日完成立法任务，让大家能够相对心平气和地赞成与通过，会将一些有争议的重点、新颖、可靠项目砍掉，从而使得整部物权法进展不大。 早在上世纪九十年代，国内已经有人出版“物权法”的著作，还从海外引进了一些供大家欣赏。这些著作令人耳目一新，让初涉这一领域的人留连往返。问题在于，理论上的小突破是有的，大突破就难以见到的。 譬如，大家喜欢走捷径抄近路，把海外一些现成的理论移植过来并形成自己的理论，对物、物权仅作简单的解释，对物权法甚至于没有准确的解释，对于物权法有几种类型、性质特点如何等，都不甚了了。还有某些人固执、机械地认为，物权法是民法，民法一定是私法，不能搞成公私混合法。在复杂的立法背景中，在宏观物权法理学还不那么显要的当下，在私有化、自由化重新抬头的环境中，在两派势力激烈交锋的时候，物权法实现大突破是举步维艰。 立法机构的职责分类各司其职，公法是一摊子，民法是一摊子，这是一个行规，一有逾越了就遭到质疑甚至于腰斩条文。公法中往往附有专门的行政处罚的条款，民法中却没有这种专门的处罚条款。法工委主任胡康生曾吐槽说，一到立法时，各个部门就为争取立法权而争吵，因为行政立法与执法是统一的部门，会有可观的罚款收入，执法部门也容易从中获利。 本来，物权法是一类特殊的民法，没有公法的内容是不行的。然而，搞公法的人会认为物权法加入了太多的公法内容是“不务正业”。民法的立法机构本来是属于“二等公民”，政治地位较低和立法权限较小，不让步也不行啊。再者，民法的立法机构中除了胆小怕事者之外，立场不坚定的、因循守旧的、物权法理学不扎实的和有私心杂念的等，少想或者根本不想物权法的突破与大突破，一心只想完成立法任务了就万事大吉了。 第六感官告诉大家，物权法立法机构总的来说是“心有余而力不足”，一些小的突破还可以，一些大的突破实属不易。再者，领导层面上多数人是在搞折中主义的指挥，既不关心最大限度地保护公有财产，也不赞成最大限度地保护私有财产。 恰恰是物权法中“最大限度地保护公有财产”出现了短板，保护被征地人、被拆迁人合法权益的规定也很单薄。折中主义的作法不见得是一种最佳办法，有意无意地违背了“一般均衡”原理，和稀泥也不必然实现社会的和谐局面。所剩下的，不是令人扼腕叹息，就是机会均等的损失。 一种人认为条文越短小精悍越好，一种人认为条文越周全越好，孰是孰非？对于民法当然是“条文越周全越好”啦。每种民法都会面对这样的规则：“法无明文规定不禁止”。多年来的实践经验证明，法律条文不具体、不周全，或开口子、开天窗、开后门，会被某些别有用心者留下口实，法官也无所措手足，最后受害的是权利人，得益者是侵权人。 尽管民法体系中还有习惯法、道德法、自然法和逻辑法作补充，因为这些非成文法的弹性过大，缺乏法理上的权威性和实践上的可适性标准，有些时候发生争议也不知道怎样对应哪种物权保护请求权来定分止争。 对于公共所有制企业，兼具公事、民事两种身份。对内部物权关系上是制度信托所有权人，是替全体公民负责国有资产的保值增值；对外部物权关系上是所有权人，与其他民事主体一起进行自由竞争，但所承担的社会责任应当与私有制企业有所区别。现行物权法，仅仅侧重于“对外部物权关系上”的规定，“对内部物权关系上”的规定则基本不搞。于立法模式上，与几百年前西方世界的相当的雷同。 大陆法系都有一个共同的弊端，就是忽视信托物权制度，这一点比英美法系的普通法差劲。在每个经济领域中，所有权人拥有多种财产所有权，所有权人并不完全“事必恭亲”直接行使所有权，而是通过其他人、一般是工作人员间接行使所有权，证明了信托所有权的适用范围比所有权的适用范围更大。每个国家都有公共土地所有权，凡是国家的土地所有权都是通过信托物权人来行使的，英美法系认识到这一点，专门制定了“信托地产权制度”，于平衡物权关系方面能够深入细致，即使是经过数百年之后，仍然容易追溯到财产权的来源与去向。 中国物权法，是师承德国物权法而加以改进的产物。如果出现大的突破，就有可能建立“信托地产权制度”和其他的“信托物权制度”，内容上就会更加精彩纷呈，应用技术方面就有大的改进，法律效力也会跟着加强。遗憾的是，这种好的现象没有出现。 几千年来，“保护公共财产”是世界性的难题。贪官污吏们公权私化，结党营私，以权谋私，损公肥私，贪污受贿，滥用职权，失职渎职，鱼rou百姓，无恶不作。小到破坏国家的物权秩序，大到亡党亡国，无所不用其极。每个国家在反贪事业上付出了巨大的成本，也制定了很多法律予以预防与禁止。 但是，总有一些贪官污吏敢冒天下之大不韪，敢冒坐牢、杀头的极度风险而疯狂地贪污腐化。事实证明，那种“以官治官”的管理方式，总免不了“官官相护”行为的发生。倘若“以官治官”结合“以民治官”的管理方式，效果就显著多了。说到底，在物权法中大力提倡“以民治官”的管理方式，防患于未然，肯定是会起到一定作用的。 申言之，于中国物权法中大力增加“保护公共财产”和“以民治官”的管理方式，并不是什么“大的突破”，只不过是本分而已。相信绝大多数社会主义国家物权法的内容，“保护公共财产”的份量占绝大多数的，中国物权法这方面的内容占1/3都不到。之所以也列为“大的突破”对象，只是相对而言或者鼓励性赞成而已。 七难：难于效力周济。 现行的物权法，概括性、简略性内容很多，具体性、拓展性内容太少，法律效力不周济和乏力现象也是客观存在的。 物权法规定了几种物权保护请求权，这跟民法通则的财产保护请求权是基本一致的，所多出的是物权确认请求权。那么，这就形成了一些悬念：在何种状态下适用于哪一种或几种物权保护请求权和物权确认请求权？哪种请求权不受诉讼时效限制或者属于长期、短期诉讼时效？侵害法定的物权与意定的物权、侵害优先权与非优先权是否需要区别对待？ 侵害法定的物权和侵害优先权是更加严重的违法行为，现实情况下，很多时候被侵权人所得的赔偿更少，甚至于没有得到赔偿。 譬如，农村中一些地方实现计划生育罚款时，由于当事人不交、少交、无法或无钱交罚款，单位把涉事当事人的承包地也没收了，全家人法定的承包权和生存权、发展权受到侵害，没有或者无法得到赔偿。现在还有很多国有企业职工的住房权、住房货币分配权、住房补贴费特别所有权、特别债权和住房公益金监督权、分配决策权等，长期以来遭到非法的侵害，每个权利人、被侵权人损失十分惨重，没有或者无法得到赔偿。 事实一再证明，法律的漏洞越多，法律救济的对象越少、功能越差，越是不周济，后遗症就越来越大。当今社会民事活动多样化、复杂化和大众化，新型的侵财侵权事件也屡见不鲜。某些性质恶劣的民事案件可以变成刑事案件或者行政案件，某些诉讼标的与维权是多层次的，说明了民事与公事、民法与公法之间没有天然的鸿沟，物权法也需要更进这方面的内容，彰显这种特殊民法的执行效力。 物权法的对世效力、溯及效力、追击效力、执行效力和强制效力等法律效力，很多是通过法理学家们总结、解读出来的。专门读法律条文，不见得全法都懂。这种法律本身是很深奥的一类法律，加上条文规定得相当不明晰的存在，有些内容亦连法学家们也不完全懂得。 为什么物权优于债权？为什么共有权优于继承权？为什么排除妨害、消除危险请求权不受诉讼时效的限制？为什么返还原物请求权的诉讼时效可达二十年之久？在什么情势下能够民事诉讼附带行政、刑事诉讼法？无权占有人的有责与无责、免责条件是什么？因非公共利益而征收单位、个人的不动产应当怎样区别对待？强制拆迁能否并入刑法？如此等等，不一而足。 两极分化社会中，有权有势者越来越强势，无权无势者越来越弱势。物权法作为基本民法，需要努力保护广大人民群众的合法权益，不能一味强调强势者的权益，需要用心保护弱势者的权益。 法国民法典根据劳动法典，特意制定了保护劳动者的一般优先权和特别优先权，对于资方和资本家说“不”。一个资本主义国家的民法能够做到这一点，为什么社会主义国家的民法反而不能做到这一点呢？ 国有企业、富人、官员当然应当承担更多的社会责任，不能为富不仁、不讲道义，不能以损害公共利益和群众利益为代价，更不能杀贫济富。对于弱势者保有的权利，物权法应当作出明确规定，该倾斜的就倾斜到底，免得日后生事让权利人难堪。 八难：难于与“民法典”契合。 当初的立法规划，指示物权法是作为“民法典”的一编来先行立单行法的，一俟民法典成熟后就正式成为其中之一员。按照大陆法系的立法例子，物权法总是民法典中的重头戏，叫做“无鸡不成宴”，德国、瑞士、日本等大多数大陆法系的民法典中可见一斑。但也有例外的情形，如法国民法典只有财产权法，没有物权法。 既然如此，为什么说中国物权法难于与中国未来的民法典契合呢？这是一个悖论。 一则，现在这种物权法势单力薄。 只有247条，不如德国物权法那样拥有552条的容量，公物权、共物权、私物权很多方面没有细化。以此来代替财产权法加入民法典，不仅挤兑了财产权法，而且物权法的职能不能充分发挥出来，势必导致民法典容量小、质量不过关，影响到整部民法典的执行效力。 正确的立法规划应当是这样的：首先应当将物权法升格为物权法典，与民法典并列起来，条款数目增加一倍以上。倘若物权法由简略型、难懂型改变为细化型、易懂型，国家、集体、私人、集合和其他人的物权对象得以大量充实，各种物权关系条分缕析，公私法的法律关系得以充分展示。 关于一些违法案件，分为侵财不侵权、侵权不侵财、侵财又侵权等形式，有缘于有合同约定、无合同约定和约定不明确等基因。其结果是，违法案件发生后，有合同约定的理所当然地容易得到执行与赔偿，无合同约定和约定不明确的不知如何是好。物权法于普通物权法部分和担保物权法部分，多次出现“无合同约定和约定不明确的按照法律规定”，这其实是一种不经意的规定。问题在于，“法律规定”在哪里呢？物权法本身和其他法律都难以找到所对应的规定，专门法之合同法、担保法都很少可以找到对应的地方。 按理说，无权占有人的侵权、侵财、侵夺事件应当比有权占有人更具损害赔偿责任。然而，许多有权占有人是存在合同关系的，无权占有人一般不存在合同关系，对前者行使损害赔偿请求权是容易的，对后者行使损害赔偿请求权反而变得不容易。 按照民法典的套路，物权法基本不涉及侵权责任法，因为侵权责任****在专门的单行法执行。现在看来，侵权责任法可以解决大部分物权关系上的问题，仍然存在部分问题没有涉及到。毕竟侵权责任法是财产权法为中心的，物权法的范围已经超出了财产权法的范围。 二则，物权法与民法典也有不相容的一面。 物权法中存在大量的公共物权法内容，作为单行法还可以特立独行。作为民法典的一部分，显得有些不协调，甚至存在不相容的一面。 既然是民法典，就会将民法通则中一些主要内容移植到其中去。而民法通则中有些关于公共所有制主体地位、自然资源所有权的归属等规定，与物权法的基本一致。在两个基本民法重合的情势下，必然需要舍弃其中一个，肯定要舍弃其中重复的那一部分。诚然，让民法通则并入民法典是必需的，因为与民法典性质上完全一致；让物权法并入民法典是不一定的，因为与民法典性质上不完全一致。 再者，民法通则并入民法典是无可替代的，而物权法并入民法典则可以由财产权法来替代。 （1）当物权法没有并入民法典，却由财产权法来替代并入民法典。那么，物权法作为单行法的效力仍然可以定义为“1”。与此同时，财产权法作为民法典的一部分，其法律效力同样可以定义为“1”。 结论是：法律效力总和=1＋1=2。 （2）当物权法并入民法典，不由财产权法来替代并入民法典。那么，物权法作为单行法的效力由“1”变成“0”，作为民法典的效力则由“0”变成“1”。与此同时，财产权法没有作为民法典的一部分，其法律效力为“0”。 结论是：法律效力总和=0＋1＋0=1。 （3）在民法典中确立财产权法后，这种法律对于物权法有一定程度的排他性，形成“不相容”的一面。实质上，财产权法是扁平化式的法律，物权法是两极分化式的法律，两种法律的风格很不一致，同时安排在民法典中很不协调。 刚好民法典也是扁平化的法律，财产权法也是扁平化式的法律。那么，未来将财产权法并入民法典，应当是最适合的法选。 我们看到《法国民法典》中没有物权法，只有财产权法，这是一个典型的法例。该民法典3大卷中有2大卷是财产权法，前一卷中也有部分财产权法的内容，粗略统计，页面大约占523页的70%以上，条款大约占2000多个条款的80%以上。关于财产权的细化程度，堪称一绝。 现在看来，十几年前同意制定物权法的和同意制定财产权法的，各有千秋，或者说不分仲伯。问题在于，两种观点是同意一个，同时也反对一个，把两种民法完全对立起来了。能否将两种法律资源都充分利用起来，发挥更大的法律效用呢？答案是肯定的。前提条件是，物权法不仅仅是需要永久性地成为单行法，而且应当单独成为“物权法典”，并与“民法典”分庭抗礼，谁也不能统辖谁。实行“两条腿走路”，总比“一条腿走路”好吧？ 十八届四中全会于2014年10月20日至23日在北京召开，审议通过了《****中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，其中特别提到“加强对国有、集体资产所有权、经营权和各类企业法人财产权的保护”，特别是关于“编纂民法典”已经再次被排上议事日程。我们相信，此次民法典的立法规划，会自觉地总结1993年以来的经验教训，以饱满的热情和更加理性的态度做好这件大事。 九难：难于法理瓶颈。 中国物权法作为当代的宏观物权法，当公法与私法、民法与商法“四合一”时，法理学术上将是纵横捭阖、汪洋姿势，成千上万个焦点难点问题连珠炮式地爆炸出来。物权立法时，一些法理技术上存在空白点，另有一些法理逻辑不为某种人接受，法理上从研究到应用都存在“瓶颈”上的难题。 对于起草者而言，首先是面临着实用主义的选择，至于是否完全建立在“当代的宏观物权法”法理上来办事，有意无意地被忽略掉了。实际上，关于“当代的宏观物权法”命题和论文，是物权法颁布实施几年后才在网络上出现的，而且这种格致的理论基本上处于“孤芳自赏”甚至“孤掌难鸣”阶段。 很多人试图利用经济学理论或者财产权法理论来解析中国物权法，结果表明，不是一叶障目，就是孤陋寡闻。物权法的专业性特别强，众多物权法的法律关系和物权关系问题最终需要物权法理自身来解决。即使是部分问题能够解决，而剩下的在部分问题无法解决。用机关枪打低矮的飞机或许庆幸地击中，打高空的飞机是不可能的了。毕竟事物的偶然性与必然性存在一定的因素差。 同是系统工程原理和一般均衡原理，运用在经济领域和物权领域是有一定差别的。同是公开公平公正原则，运用在财产权法领域和物权领域也是有一定差别的。 现在仍然还有人说，物权法就是经济领域的法律，物权法就是财产权法。这种说法，可以认为是“一半对，一半不对”。只要认真学习一下物权法的本质与精髓就知道了，别人为这种简单的问题而摆出几十万字出来，相信这种人会很反感，不说也罢。 实用主义的倾向，对于法理学的研究不支持，也不反对，反正是遇到疑难问题绕道而行。现在的学术界相当的浮躁，很多人不愿意花长时间、下苦功夫来钻研物权法理学问题，一般采取早出书、早拿稿费奖金、早评职称、早晋级享受的办法，排除智力开发的长线投资的办法。也有的专家学者认为物权法理学很简单，无需花费那么多精力去“钻牛角尖”。实用主义到处蔓延，使得物权法理学供应量不足问题更加突出。 现行的专家绩效评比办法是，一部著作就是一个成果，无论著作大小，只要满足基本的篇幅就行。反正每个专家每年的科研经费是定死了的，而是就“看菜吃饭”、“量体裁衣”吧。本来有的专家可以出版100万字以上的物权法理学著作的，最后几十万字就敷衍了事。 再者，学术界走捷径，无原则、无创意的重复，人云亦云，随波逐流，学术数量上和质量上会打折扣。对于解决法理瓶颈问题无济于事，有些地方还会起反作用。 笔者几年前就断言“即使是世界上顶尖级的法理学家，一辈子也研究不完物权法理学”，至今没有人能够回应，大概是说作者是“天方夜谭”、“故作玄虚”、“强人所难”和“杞人忧天”等。到底谁是谁非，现在不是争论的时候，最好由时间和事实来证明这一切。 物权法理论，分为基础理论、应用理论和基础应用理论等几个方面，既要有单兵突进，也要有全面推进。无论是哪个方面理论不足，就会出现“法理瓶颈问题”。 经济学领域中，经常有人搞一些民意测验、市场调查和对策研究等，那些人做学术非常自觉和刻苦耐劳。学术空气上，物权法理学领域远不及经济学领域，固步自封和一劳永逸思想占上风。 为什么经济学经常引起轰动和人们围观，物权法理学却那样的门可罗雀？物权法理学并不比经济学差，为什么出现冰火两重天式的反差？要询问别人，首先得扪心自问。我们已经进入物权法新时代，而物权法理论严重滞后，不敢啃硬骨头，而物权法理上的瓶颈也不会自动消失。 十难：难于宁静致远。 对于物权法，静下心来专心致志，以静制动，以图实现远大抱负，一般人是不容易做到的。这种情绪反映到物权法的改进工作中来，也会使得法律关系难于宁静致远。 对付急功近利、浅尝辄止、固步自封、刚愎自用和浮躁心态，对于名不副实、目光短浅和避重就轻、避难就易等行为，需要宁静致远。困难是对容易而言的，失败是对成功而言的，落后是对进步而言的，动态是对静态而言的，人世间的许多坏事可以变成好事。关键在于，大家需要知难而进，锐意进取，努力克服立法难、修法难、普法难、用法难和执法难等难点问题。 用滴水穿石、铁杵磨针和头悬梁锥刺股精神鞭策自己，汇集成智慧的汪洋大海，相信多数困难便可迎刃而解。一个伟大的的哲学家说，科学是老老实实的学问，来不得半点的虚伪与骄傲。这话用在钻研与实践物权法科学与学科上，是非常贴切的。 古人云，板凳要坐十年冷，文章不写半句空；百炼钢而化为绕指柔。倘若我们于物权法研究领域取得了一些成果，出版了一些有价值的著作，那么，原来的终点就是现在的起点。即使是取得了“里程碑”意义上的伟大成果，也不能认为是“船到码头车到站”。用简单的思维方式来诠释物权法博大精深的原理，只能是偏偶一方而不知所以。 物权法当然需要宁静致远，需要高标准、严要求，需要好上加好，需要一个好的归宿和好的突破，需要更加英明与果断。实现这种伟大的的宏远目标，可能需要几代人的不懈努力。我们今天所做的一切，并不是完全无用功的，今天的失败乃成功之母。 物权法之事，既是国之事，也是家之事、人之事，需要大家关心，人人关心。在原则问题上不能却步，也不能让步。既然在讨论宪法问题上大家能够别开生面、畅所欲言，为什么讨论物权法时不可以呢？ 大家把所有的焦点难点问题全部摆出来，不是坏事，而是一件大好事。问题是客观存在的，是不以人们的意志为转移的。与其被困难、问题吓倒，不如把困难、问题打倒。因为焦点难点问题欺软怕硬，所以我们需要有硬功夫、精气神，需要有坚持不懈的努力再努力。 本文说来说去，原来还是一个引子。只是摆出焦点难点问题的一些事实，并没有提出什么对策。就是说，这里面大有文章可作，至于如何作、作什么，则是另类文章的事情，本文也算是“卖关子”吧。 倘若本文尚且能够引起大家的关注与共鸣，那么，本文总算是没有白写，还算是有一点实用价值。 眼下，编纂“民法典”的规划已经发出，也肯定不会如上次立法规划那样虎头蛇尾，肯定要动真格的了。 无论现行的物权法是否作为“民法典”的一员，或者是否独立成“物权法典”，需要作许多理论的准备，需要毫不保留地将所有的焦点难点问题摆出来，进行实打实的权衡轻重与利弊。所有这些都是基本功，而且是必需的。 〖本文要点〗 现实生活中，难点问题会比焦点问题更多。有些焦点问题本身是难点问题，或者没有解决、未能解决而成为难点问题。本文概括到十大难点问题，而实际上远不止这么多。 本文写作的背景是：十八届四中全会于2014年10月20日至23日在北京召开，审议通过了《****中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，其中特别提到“加强对国有、集体资产所有权、经营权和各类企业法人财产权的保护”，特别是关于“编纂民法典”已经再次被排上议事日程。 确切地说，即使是中央没有作出这样的规定，本文也会照写不误，金点子也照出不误。如今恰逢这样的好时机，更加令人信心百倍、踌躇满志，文章的应用前景更加看好，阅读价值自然而然地增长起来。 倘若本文能够引起人大代表、政协委员和专家学者们的关注，给予诚恳的批评，采纳其中合理化建议，那就更好了。 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416