当代物权法百科全书小辞典957-2-19
当代物权法百科全书小辞典初稿957-2-19 物权法热点亮点面面观（十一E） 〖第一部分：焦点难点问题〗 二、事件简述 （一）前言…… （二）事件简述…… 第八件：如何看待物权关系和债权关系问题 …… 二、问题综述 …… （五）法理学家观点与焦点难点问题 中国的法理学家分为两大类：一类是纯粹做学术研究的，不参与起草物权法、担保法等法律，此类专家学者的社会影响力相对较小。另一类是既做学术研究、又参与起草物权法、担保法等法律，此类专家学者的社会影响力相对很大。后一类特别的专家学者是“准立法专家”，不仅对于上一类专家学者产生影响，而且对于立法专家也产生影响。法理学家们起草的法律，绝大部分被立法专家们所接受，并且为其他的法理学家们所接受，并且在共同讨论过程中得以通过。 纵观主从合同说、主从债权债务说以及其他的学说，基本上根源于上述第二类“特别的专家学者”。因为系统地研究了国外和海外的民法理论与法例，并且遂成为理论界的佼佼者，立法机构便放心地把物权法等法律起草的任务交给他们去完成。 法律规定源于他们的笔下，全国一致性的教科书、通说著作也源于他们的笔下。早在物权法、担保法起草之前几年内，他们发表的著作已经琳琅满目了。物权法从立项到通过历经13年之久，又因为物权法理论新鲜且非常热门，所以在物权法颁布之前法理学家们出版的专著可以由“汗牛充栋”来形容。无论是教科书上或者通说上，大家都绝对地众口一词，生怕说走板了。 我们开始感到这些专家们的观点“很新鲜很刺激”，后来发现他们是照猫画虎地抄袭日本、台湾等国家、地区的一些陈旧理论，原来是食古不化。 他们会自豪地认为，有这些海外民法学家老前辈的宏论佐证，所有的理论都站得住脚，没有人能够驳斥他们，怎么也驳不倒他们。 他们会自信地认为，学术潮流浩浩荡荡，顺我者昌，逆我者亡，这里永远是主流的正宗的主从说理论体系的一统天下，那些非主流非正宗的民法学体系永远入另册、靠边站。 他们从来是说一不二的，连立法专家们都要俯首帖耳地听命于这些法理学家们的，谁敢在老虎头上搔痒痒啊？ 所谓主从合同说、主从债权债务说，早已筑成了牢不可破的铜墙铁壁。肯定地说，全国13亿人中没有几个敢于公开反对的，而本人是全国第一个公开的、系统的、深刻的反对的。这当然得益于创世中文网这样开明、开放性的网络，在法律类网站与其他主流媒体中是根本无法见到这样真知灼见的雷人观点的。 还是那句老话，外行看热闹，内行看门道。走过路过，不要错过。有钱的捧个钱场，没钱的捧个人场。在大是大非面前进行大辩论，有人围观，有人击节称快，有人醍醐灌顶，这当然是一件天大的好事。 物权法颁布实施才几年，就对于十几部法律法规产生很大的影响，至于间接产生影响的就不计其数。如果说物权法是一场大风暴，而物权关系与债权关系之间错综复杂的焦点难点问题是这场大风暴的中心地带。很多时候人们自己不去想这些问题，而形势倒逼人们去想。想来想去，于是又想到了主从合同说、主从债权债务说方面来了。这样的问题，对于债务人当然是无所谓的，对于债权人是伤不起甚至于很杯具。 下面介绍一下有代表性的专家学者群体的相关学说。 【示例】以王X明为首的专家学者群体的相关学说 王X明，中国人民大学法学院教授，现任中国人民大学常务副校长，教授、博士生导师，中国法学会副会长，中国法学会民法学研究会会长，全国人大法律委员会委员。物权法第二稿主持起草者，著述颇丰，获奖特多，物权法学界后起之秀。现行的物权法大部分内容是王教授撰写的，可以说他是制定物权法的最大贡献者之一，也是中国顶尖的物权法专家之一。 梅X英，对外经济贸易大学法学院教授，博士生导师，第一代物权法专家。曾合著过多部物权法教材，有的物权法教材于物权法颁布实施之前几年就出版过。 高X平，中国人民大学法学院教授，中国人民大学不动产法研究中心主任，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员，第一代物权法专家。著述颇丰，获奖甚多，曾专著或合著过多部物权法教材。 由王X明总主编，梅X英、高X平著的《物权法教程》，是XX市哲学社会科学“十一五”规划项目资助的学术成果。全书628000字，XXXX大学出版社2007年9月第1版。 在第十六章担保物权总论中，同样千篇一律地、密集性地抛出主从合同说、主从债权债务说。 第一板块：关于“从属性说”的基本概念 关于“担保物权的特征”的阐述，第一项是“从属性”。 《物权法教程》第318页至第319页： 担保物权的从属性，是指担保物权的设立、移转与消灭，均应从属于债权。担保物权为确保债权实现而设定，在性质上是从属于主权利即债权的从权利。 担保物权在设立上的从属性，表现为担保物权的设立应以债权的存在为前提，担保物权不能脱离债权关系而单独设立，又称为担保物权的附从性。不过，担保物权设定上的从属性，不能仅从其与债权成立时的时序上来看，而主要应从其与债权的主从关系上来看。留置权因保护特定债权而生，只能对既存债权成立担保物权，其从属性特别显著；抵押权、质权的从属性比较缓和，可就将来的债权或附条件的债权而设立，但在担保物权实现之时，必须有确定债权的存在，担保物权与被担保的债权之间仍有主从关系[注：此处引用的是日本学者我妻荣、有泉亨著、清水城补订的《担保物权法》第359页]。我国《物权法》第172条第1款将担保物权的从属性定为明文。 担保物权在移转上的从属性，表现为担保物权原则上因所担保的债权的移转而移转，又称担保物权的随伴性。担保物权虽然可以因特约而脱离所担保的债权单独归于消灭，却不得脱离债权而单独移转。我国《物权法》第192条将抵押权的随伴性定为明文。 担保物权在消灭上的从属性，表现为担保物权因所担保的主债权的消灭而消灭。我国《物权法》第177条第1项将担保物权在消灭上的从属性定为明文。 随着近代担保物权的发展与社会经济进步的需求，担保物权的从属性已逐渐缓和。担保物权是支配标的物价值的价值权，与用益物权系支配标的物使用价值的利用权，实际上处于同等的地位，用益物权属于独立物权，也就没有必要否定担保物权的独立性必要。而且，坚守担保物权从属性的立场，不仅与抵押权的发展潮流（投资化）相悖，也无法适应经济的需要。 以上“从属性”的阐述不能自圆其说，于理论上是站不住脚的，于实践上是有害无益的。 1、自相矛盾的说法 从第一段落至第四段落，是将担保物权“从属性”的内涵与外延进行论述。而最后段落是把自己的理论进行推翻，并且检讨了“从属性”理论潜在的危害性，怜悯地承认了担保物权“独立性”及其特殊的价值。这就是自相矛盾的说法。 所谓自相矛盾的说法，是指法理学家们也知道物权优于债权、反合同生效主义的道理，也明明知道担保物权有其自身的独立性、自主权、排他权、优先权和对世权，却有意无意地陷入“担保物权从属于债权”的魔圈不能自拔。教科书中的主从说前言不搭后语，不能自圆其说。 担保物权“从属性”与“独立性”的概念与性质，两者之间正好相反的：承认前者就得否定后者，肯定后者就得否定前者，二者必居其一。但是，教科书中既承认前者，又承认后者，是明显的自相矛盾，逻辑上的错误可见一斑。 问题在于，这几个段落中的中心思想到底是什么？到底是要肯定“从属性”呢，还是要肯定“独立性”呢？还是要两者都加以肯定呢？ 既然最后否定了担保物权的“从属性”，肯定了担保物权的“独立性”，所谓担保物权的“从属性”学说最后已经被自己推翻了。 这些著名专家学者们是怎样一种心态呢？大概是想反潮流又不敢反潮流。“从属性说”和“主从说”的理论，从国外到国内已经成为主流学说，撼树易，撼泰山难。 尽管这几个教授已经是老民法学家，然而于物权法界仍然是初出茅庐。要反潮流，就很难出人头地；要出人头地，就不能反潮流。 若论反潮流，就需要动用巨大的理论资源与权力资本，还要耗尽全部的心血与等待数年的时间。一是新的观点必须在社会各界人士尤其是立法界专家们的一致通过，二是在通过之后把现成的担保法、担保法司法解释以及当时的物权法草案全部修正过来。再者，若论反潮流的著作，就有可能一辈子也出版不了，根本是无用功，更甭提评奖之类的奢望了。明眼人一看，这样搞下去绝对是得不偿失，极有可能鸡飞蛋打。于是乎“算了吧，反什么潮流呢？” 若论不反潮流，就肯定了名利双收，事半功倍。国内外现成的理论抄吧抄吧，一天到晚不动脑筋、毫不费力地抄写过几万字也没问题。出版这样追赶潮流的书，几个出版社会争着抢着要书稿，接着也可以评个什么学术成果奖什么的，好不清爽！ 经济学家们常说，两利相权取其重，两害相衡取其轻。法学家们每时每刻都是研究权衡轻重、权衡利弊的，当然比经济学家们更胜一筹。因此，聪明的法学家们即使明明知道“从属性”论破绽百出，同样绝对秘而不宣。就像上述教科书末尾一段中之“独立性说”只是“点到为止”，至于中心思想与正确的、要害的结论那就不必说了。 教科书是写给学生们看的，在师道尊严的氛围与情势之下，老师们历来绝对是说一不二的。学生们只能老老实实地听讲课、做作业、答题目，哪个有这样的本事与老师们争执不休呀！ 从小学生到大学生、研究生，全部是应试教育的应声虫，尤其是法学系的最为突出。法律学校所培养的全是记忆思维、蒙太奇思维，不培养扇形思维、创造性思维。至于法学界的学术成果很多，主要原因在于法律条文太抽象、太简略，需要补充与解析的方面很多的缘故，并不是应试教育的功劳。 在经济学界，哈耶克自由主义学派与凯恩斯政府干预主义学派本来是水火不相容的两大派别，结果两个派别的许多人都得了诺贝尔经济学奖。法学界这样的情况很少出现。但是，并不排除一些错误、荒谬学说得到学术成果奖的。 倘若笔者是一个歪心的评奖成员，成心要大力支持某个专家学者，我可以这样讲：其中“从属性”理论是国内外成熟的理论，对于指导我国的担保物权法理论与实践具有特别重要的意义；其中“独立性”理论是前卫性理论，具有开拓创新的特别意义。尽管两种不相容的理论，我偏偏要说它们全对，没有一个是错的。 法理学著作还有一个共同的趋向：第一要求统一与稳定，第二要求统一与稳定，第三还是要求统一与稳定。因此，众多法学著作包括教科书都是：形散而神不散，万变不离其宗。 《物权法教程》既然检讨了“从属性”理论潜在的危害性，怜悯地承认了担保物权“独立性”及其特殊的价值，为什么还要紧紧抱住“主从说”的荒谬理论不放？ 《物权法教程》第321页一整版论述了“担保合同的从属性和独立性”。其中，谈到几个方面的反证法。 一是，《担保法》允许约定的情形，是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同。这是担保合同国际化独立性的实证之一。 二是，金融媒介担保的渐趋发展使担保的独立性得以强化，突破了传统担保从属性的的束缚。如抵押证券化，即是以抵押合同的独立性为基础的。即使担保物权亦可先于主合同而存在，可不随主债权而移转。 上述两个反证法观点中，第一个观点是立法专家胡先生的观点。但他把《担保法》和《物权法》两个系列分开来讲，以示物权性担保与非物权性担保的不同情势。其实，胡先生并没有进一步的分析研究，《物权法》即物权性担保系列中同样大量存在“担保合同独立性”的事例。 作为立法专家，他也认为普通合同是“主合同”，普通债权是“主债权”，并没有跳出古典物权法的窠臼，这也是非常遗憾的地方。 《担保法》把主从合同、主从债权的排位固定死了，制定《物权法》时没有把颠倒了的位置更正过来，于是就把老概念、老规定原封不动地搬到《物权法》中来了。于是乎，主从合同说、主从债权说，就顺理成章地成了正统学说、主流学说，而质疑此类陈旧学说的新学说就被边缘化了。这恐怕是形成该类自相矛盾、似是而非学说的主要原因之一。 2、似是而非的说法 关于上述第一段落至第四段落的观点问题，根本上是似是而非的说辞。下面简单分析一下。 所谓似是而非的说法，是指教科书中强调担保物权与债权于某种程度上的关联性是对的，但结论上认为担保物权从属于债权是不对的。 一则，担保物权的设立、移转与消灭，怎么“均应从属于债权”？ （1）提示 正确提法应当是：担保物权的设立、移转与消灭，粘连于、牵连于、伴随于、并联于、同一于、统一于、平行于、作用于、服务于、干预于债权，并同命运于担保债权。简称“担保物权的设立、移转与消灭，粘连于、伴随于担保债权”。 以上的性质推定，定义为：粘连性、牵连性、伴随性、并联性、同一性、统一性、平行性、作用性、服务性、干预性，简称“粘连性”。 除此之外，担保物权除了与债权的粘连性之外，还有被各派别承认的事实，就是担保物权独立性的性质。 众所周知，“物权优于债权”是民法学的普遍真理和基本原则，无论于普通物权关系学上或者担保物权关系学上概莫能外。当“担保物权的设立、移转（转移）与消灭均应从属于债权”的理论出现时，肯定违背了这项普遍真理和基本原则，肯定成为似是而非、断章取义的荒谬理论。 纵观担保物权所粘连的债权，是采取两条腿走路的方针。 一个系列是，成立担保物权后，立即把全部的或者部分的普通债权变更为担保债权，这是主要的部分。 因为债权对于债务人的约束力、执行力相当有限，所以两种债权都要依赖于担保物权的成立、保全与实现。对于担保债权，担保物权直接对此进行统一合作；对于未链接到担保物权的剩余普通债权，担保物权对此进行附带清偿。 至于表现为“担保物权的设立以债权的存在为前提”，只不过是一种技术手段或者法律程序，不能以此来证明担保物权必然从属于债权。事实证明，只有债权请求于、依赖于担保物权的，没有担保物权请求于、依赖于债权的。债权大时，担保物权可以顺应债权成立；债权小时，担保物权也可以顺应债权成立。甚至于在特殊情势下，在不存在债权的时候也能成立担保物权。 譬如，由无因管理成立的留置权，就是先成立担保物权、后成立担保债权，并不一定是“担保物权的设立以债权的存在为前提”。再者，最高额抵押权、最高额质权中未确定的将来债权目前现实中并不存在，担保物权照样能够成立，并不一定是“担保物权的设立以债权的存在为前提”。 “担保物权的设立以债权的存在为前提”是有限度的，并不是无止境的。即使是这样的情形发生，也不能推定“担保物权从属于债权”，只能说“担保物权粘连于债权”。 另一个系列是，担保物权本身也可以生长出担保债权，这是其他的部分。 担保合同上的债权大于普通合同上的债权，这是普遍现象。将普通合同上的债权移植于担保合同，所形成的担保债权总额大于普通债权的额度。普通合同上的违约金变更到担保合同上，可以变成担保债权，大于或者等于普通债权。担保合同履行中新产生的违约金，以及保管担保标的物的费用和实现担保物权的费用等，是由担保物权本身生长出的担保债权。 再者，由无因管理成立的留置权，是由留置权生长出来的担保债权，不是由普通债权或者担保债权生长起来的担保物权。 再者，最高额抵押权、最高额质权中未确定的将来债权，也是担保物权生长出来的担保债权，不是由普通债权或者担保债权生长起来的担保物权。 综上所述，凡是担保物权后于债权成立的，应当定义为相互之间的粘连性；凡是担保物权先于债权成立的，应当定义为相互之间的独立性。无论是前一个性质或者后一个性质，都与所谓的“担保物权的从属性”无关。 （2）一般分析 本文反复提到，担保物权的设立，有根据普通债权联合设立的，也有不根据普通债权独自设立的；担保物权是先于担保债权设立的，没有担保物权，担保债权就没有立足点和优先受偿的可能性。无论是普通债权或者是担保债权，对于担保物权来说只不过是个参照系数，任何债权也没有主观能动性。 即使是先有普通债权、后有担保物权，也不能证明“担保物权的设立均应从属于债权”。担保物权具有独立性、创造性、主观能动性，可以表示、指示债权和改变清偿债权的方式，但债权没有这些性质与优势，不能反过来表示、指示担保物权，自身不能改变清偿债权的方式。 实质上，并不是担保物权有赖于、请求于债权并为担保物权作主，而是债权有赖于、请求于担保物权并为债权作主。普通债权和担保债权，均不能自动地生成排他权、对世权、优先受偿权和对于债务人的约束力、强制力、控制力，只有担保物权才具备这样的权力。 从担保物权的转移、消灭情势来看，担保物权自始至终是与担保债权平行的，而担保债权是优于普通债权的。虽然两个担保权利是平行的，却反映出担保物权的独立性优于担保债权（以及普通债权）的独立性，而担保物权这样的主观能动性是担保债权所不具备的。 正常情势下，应当是先消灭担保债务，再消灭担保债权，最后才消灭担保物权。否则，既不能保全担保物权，也不能保全担保债权。整个担保期间，债权的增减与长消等，没有担保物权这根支柱是要垮台的。 从担保物权的设立、（变更）、转移到消灭，担保物权围绕担保债权运动，与此同时，担保债权也围绕担保物权运动。是双向运动的，不是单向运动的。你说担保物权均从属于债权，我更有理由说“债权均依赖于（从属于）担保物权”。前者没有理由，后者的理由是完全充足的。 文章中多次出现“债权”，而不区分是哪一种债权，先后债权、大小债权、优劣债权全部混淆在一起进行立论、下定义，不出差错才怪呢！ 教科书中“担保物权……所担保的债权”，应当是“担保物权……所粘连的债权”。 担保物权是债权人享有特定的物权，怎么可以用这样的物权去担保债权呢？只能用债务人所担保的财产或者权利去担保债权嘛！ 法学家们可能没有进修过汉语言文字的课程，谴词造句力不从心。一些通用性的词语非要反过来书写，生造词语，偏偏要把“转移”写成“移转”，把“伴随性”写成“随伴性”。 “移转”这个词语，是从外国法律中抄袭来的，可能是翻译德语时弄反了。如《德国民法典》第1250条[债权的移转]：“（1）随债权的移转，质权移转于新债权人。质权不得脱离债权而移转”就是一例。 按理说，先要“转让”债权，然后再连带的“移交”质权。总之叫做“转债权”，不叫“移债权”。“转”在前、“移”在后，怎么颠倒过来写呢？无论如何，“移转”这个词语不符合中国汉字的写法与语言习惯呀。 “随伴性”这个词语，同样是倒过来书写了。随，就是跟随、随着。伴，伙伴。此处不适用于同伴，因为跟随、随着就包含了同伴的意思。随伴，跟随（跟着）伙伴们。 教科书“担保物权在移转上的从属性，表现为担保物权原则上因所担保的债权的移转而移转，又称担保物权的随伴性”这句话，所粘连（他们叫做所担保）的债权只是一种债权即担保债权，不能说是“一伙债权”。但是，“随伴性”的意思表示出：担保物权跟随“一伙债权”（的性质）。怎么这样奇怪、别扭呢？语句不通顺嘛。 通常，人们只说“伴随性”，没听说过“随伴性”的话。 好啦，现在就说“随伴性”吧。 既然担保物权在转移上存在伴随性，那么在担保物权设立与消灭上也存在伴随性。所谓伴随性，是担保债权伴随担保物权，而不是担保物权伴随担保债权。担保物权是基于普通债权而产生的，只能是在担保物权成立之后把普通债权转化为担保债权，才能保全担保物权，并将担保物权与担保债权合并在一起产生法律效力。 因为担保物权与担保债权合并在一起产生法律效力，因为担保物权成立之后能够把普通债权转化为担保债权，所以既不存在“债权从属于担保物权”，也不存在“担保物权从属于债权”。只能说“担保物权粘连于、牵连于、伴随于、并联于、同一于、平行于、作用于、服务于、干预于债权，并同命运运于担保债权”。 中国物权法第217条的中心词语是“转质”。毫无疑问，倘若把“转质”改写成“移质”或者“移转质”，这不符合中国人的语言习惯，肯定是不行的。 转zhuǎn，多义多声词，主要成分是主不及物动词，使用频率高于“移”。 移yí，多义词，主要成分是不及物动词，及物动词为次及物动词，常常作为主动词“转”的助动词（助词）使用。但是，“移”不能作为“转”的主动词使用。 《现代汉语词典》存在“转移”的动词词组，但不存在“移转”的动词词组。 关于债权的转移，是不及物动词，与《现代汉语词典》中的“转换”、“转让”、“转手”、“转关系”等词语的意义大致相同。 二则，留置权的从属性特别显著吗？ （1）完全相反的推论 第二段落断言“留置权因保护特定债权而生，只能对既存债权成立担保物权，其从属性特别显著”，这个结论正确吗？恰恰相反！ 在所有的担保物权中，唯有留置权的独立性为最强。无论民事留置权、商事留置权、企业留置权、一般留置权和特别留置权，均比抵押权、质权的独立性更强大，更有约束力、强制力和控制力。 纵观留置权的类型，有民事的、商事的、企业的、一般的、特殊的留置权等品种，有依合同或者特定债权而制式成立的，还有不依合同或者不特定债权而自然成立的；有些债权是特定的或先定的，有些债权是随机定的或后定的。 作为高级担保物权，其独立性和自主权、排他权、优先权等权利更胜一筹，既然其他的担保方式（抵押权、质权性担保与定金类纯债权性担保等）不存在“从属性”，留置权更不存在“从属性”。 以无因管理特别留置权而言，不依合同而自然成立，先成立担保物权，后成立担保债权。但是，此类留置权并不必然产生债权债务关系，或者只是一个纯粹的物权关系。由此可见，此类“物权关系（主义）”的留置权对于债权的从属性，基本上是风马牛不相及。 所谓纯粹的物权关系，是指无因管理之类的特别留置权人，仅仅行使担保物权，并不行使或者并不一定行使担保债权。 例如，甲村的张三发现乙村李四的一头耕牛在啃食自己地里的庄稼，于是把这头牛扣留起来了。当李四找到遗失的耕牛并与张三赔礼道歉后，张三并不要求李四赔钱，并把危害庄稼的耕牛完好无损地归还给了李四。 上述例证，证实了担保物权是一定的，而债权是不一定的。怎么可以推定“担保债权从属于债权”呢？再说，担保物权是先成立的，担保债权是后成立的，担保物权是主权利，担保债权是从权利，怎么可以推定“担保债权从属于债权”呢？ （2）留置权是最具独立性、自主权的一类担保物权 确切地说，留置权是最具独立性、自主权的一类担保物权，任何担保物权与担保方式都不能与其媲美。事实证明，这样的特质与“其从属性特别显著”的结论完全是相反的。 前面讲到，有些特别留置权甚至于连任何合同也不签订，甚至于连口头合同也不承诺，有时候甚至于在不知道债务人是谁的特殊情势下就成立了。 有些特别留置权的目标，不一定要以优先受偿债权为必要条件。一些过期的食品或者容易腐败变质的物品，其他的担保物权人不能自主处理，特别留置权人就可以自主处理。 无论是债权主义的担保物权，或者是物权主义的担保物权，其独立性、自主权都远远不及留置权。其他的担保物权人要取得清偿债务的价金或者标的物的所有权，除了法院判决的之外，担保物权人一般要通过债务人才能成就。然而，留置权人不一定要经过债务人批准或者经过法院判决，一般都可以自主取得价金或者标的物的所有权。 于特定情势下，留置权人可以不经债务人同意就直接消灭标的物的所有权。其他的担保物权人，根本上不享有这样的特权。 纵观独立性的情势，担保物权级别越高则独立性程度越强大，否则就越小。留置权强大于质权、抵押权，质权强大于抵押权，这是客观真理、客观事实，任何人也否定不了。 质权人可以占有控制债务人的财产，抵押权人没有这样的权利，于是其独立性优于抵押权。留置权人不仅可以占有控制债务人的财产，而且还可以独立处分债务人的财产，而且还可以优先于其他债权人实现担保物权、清偿债权债务，其独立性程度已经达到了顶峰。 独立性与从属性，完全是相反相斥的两个概念。胡乱推定性质，就会适得其反。 其实不然。留置权并不完全是因保护特定债权而生，比如说代位权之债，可以保险金、补偿金来清偿；某些特别留置权，还可以不签订合同和不知道留置财产是谁的特殊情势下成立这样的留置权，还可以处分留置物的办法来实现担保物权；某些企业留置权，不限于同一法律关系的财产清偿债权，甚至于还可以把其他人的财产来清偿债权。如此等等，不一而足。 （3）部分留置权的粘连性特别显著 即使是留置权因保护特定债权而生，同样无法证明“其从属性特别显著”。顶多只能说明其粘连性特别显著。 留置权与某种类型的债权发生关联，这是事实。然而其实现担保物权的途径是可以自由选择的，用优先受偿债权的办法来实现，用取得留置物的办法来实现，甚至于用处分（消灭）留置物的办法来实现，可选择的办法是多种多样的。 前面提到《物权法教程》第321页一整版论述了“担保合同的从属性和独立性”，举例说明了《担保法》中关于独立性的规定多于《物权法》的规定。然而，《物权法》过分强调普通合同和普通债权的重要性与必要性，与当今社会物权多元化、债权多元化的发展形势格格不入，完全是起反作用。 《物权法》考虑到担保物权成立之后，仍然要参考普通合同和普通债权的作用与接续力问题，这是情有可原的。但是，非要肯定普通合同是主合同、普通债权是主债权等，就把事情弄巧成拙了。这叫“物极必反”，完全是不可取的作法。 三则，“抵押权、质权的从属性比较缓和”吗？ （1）对担保物权“从属性”的彻底否定 以最高额抵押权和最高额质权而言，是对于所谓担保物权“从属性”的彻底否定！《物权法教程》中也承认了“但法律另有规定的除外”这一点。但是，前言不搭后语的时候，就是自相矛盾的表征。 如第320页倒数第4行至第2行写道： [这里的“但法律另有规定的除外”，是指我国《物权法》中最高额抵押权中关于最高额抵押合同的相对独立性的规定。] 最高额抵押权和最高额质权在担保债权不确定的情势下预设债权的额度，具有高度的自主权与独立性，并非“担保物权的设立、移转与消灭，均应从属于债权”。 同理，一般抵押权与一般动产质权成立后，仍然可以增减债权债务的额度。在这样的情势与氛围中，不是债权牵着担保物权的鼻子走，而是担保物权牵着债权的鼻子走。体现了担保物权的主导地位与决定作用，担保债权和普通债权都没有这样的主观能动性。担保物权始终是主动的，担保债权和普通债权始终是被动的。 所谓“比较缓和”是确实有的。不过，不是指“从属性”方面的比较缓和，而是指“粘连性”方面的比较缓和。抵押权是松散而自由的占有控制权，多数时候在履行普通合同，关键时刻才履行担保合同，对于债务人日常生产与生活没有多少妨碍。就是说，抵押权于一般情势下粘连于普通债权，特定情势下粘连担保债权，与其他担保物权相比是“比较缓和”的。 当然，最高额抵押权以及最高额质权不在“比较缓和”范围之内。这两种担保物权要求与担保债权粘连得紧凑一些，否则，债权额度倚高倚低就不符合技术物权法的客观要求。 质权的粘连性（所谓的“从属性”），明显的优于抵押权，包括最高额质权优于最高额抵押权。质权一旦成立，就立即停止履行普通合同和普通债权债务，专门粘连于质权进行优先清偿担保债权债务。由此可见，两种担保物权具有很大的差别，根本不属于同一档次和同一界别，而教科书却把它们合并在一起谈论性质，有失偏颇。 “缓和”一说，是“从属说”学派的自相矛盾说法。本来这个结论需要经过多重推理才能证实其正确性的，经过一重推理就觉得不对头了。于是就假借“缓和”一说搪塞过关。 （2）对担保物权“从属性”的自我反省 《物权法教程》最后一段“随着近代担保物权的发展与社会经济进步的需求，担保物权的从属性已逐渐缓和”的反省，等于是后面的结论把前面的结论全部推翻了。 注意：这里的“担保物权”是指全体担保物权，不是指部分的担保物权。至于“从属性”本身是个似是而非的表面化、绝对化概念，事物的本质就是“粘连性”。无论是从“从属性”或者“粘连性”角度上分析，不是已经“逐渐缓和”，而是“逐渐紧张”。 物权法已经大肆扩大了担保物权的担保范围，留置权、质权这些占有控制型担保物权会日益增多，最高额抵押权和最高额质权更加广泛地应用，对于债务人和债权人均表现出“逐渐紧张”的局势。 物权法第172条明确规定的“但法律另有规定的除外”，至于说明了主从合同、主从债权的法律规定有一定的漏洞，至少说明了主从合同、主从债权的学说不能绝对化、模式化，至少说明了在法学原理上不能过关，而且在法律实务上不能实现高度的统一性和公信力。 至于主从说的不确定性与危害性，后面专辟一栏目进行专门的论述。 四则，担保物权怎么与用益物权“处于同等的地位”？ （1）低于所有权阶级的用益物权凭什么能够与担保物权平起平坐？ 这里涉及到物权法的基本常识：担保物权，是把担保债权粘连在一起的特种独立物权，优于普通物权和普通债权，百分之百肯定优于用益物权。就普通物权系列而言，所有权优于用益物权。只有所有权能够进入担保物权体系，用益物权根本不能进行担保物权体系。担保物权体系中实行的反所有权的物权化方针政策，连所有权都不能与担保物权平起平坐，那末，低于所有权阶级的用益物权凭什么能够与担保物权平起平坐？ 同是他物权，法律地位与对世作用迥然不同。担保物权可以限制所有权的行使，所有权人往往需要听命于担保物权人的；用益物权不能限制所有权的行使，反过来用益物权需要听命于所有权人的。至于担保物权、用益物权的限制范围，只有抵押权体系中存在“抵押不破租赁”规则，其余的主要是质权、留置权限制用益物权。 同是对所有权人物的利用，但物的利用方式方法与利用权、利用率等是相反的。 担保物权人控制利用了所有权人的标的物，交易自由权和自由空间受到担保物权人和客观条件的限制，交易的中间环节变多、成本变大、时间变长，为清偿普通债务和担保债务双方面的压力增大。况且，担保物权人利用所有权人之物，所有权不但没有回报，反而需要支出保管标的物和实现担保物权的费用。总之，物的利用率是变低的，比用益物权方面的低得很多。 用益物权人以租金取得所有权人所出租之物，所有权人每一天都有收益。用益物权人因此而正常工作、改善生活或利用其物增加收入，等于是与所有权人共同利用其物。此时此刻，所有权人是普通物权法体系中的王牌物权人，如何出卖或者出租其物顺其自然，一般不会增加交易环节与交易费用，想怎么利用其物就怎么利用其物。 用益物权人与担保物权人唯一共同之处，就是他物权人如何有效地利用所有权人之物。但是，由于物权界别、权阶、作用、效力都不相同，前者是开放性、双赢性的利用物，后者是封闭式、利己式的利用物，两者之间的差别很大。 （2）两种不同性质的利用权怎么实际上处于同等的地位？ 教科书“担保物权是支配标的物价值的价值权，与用益物权系支配标的物使用价值的利用权，实际上处于同等的地位”的断言，属于“以偏概全”的逻辑推理方式，不足为据。一个高等级物权与一个低等级物权怎么处于“同等的地位”？一个反向的利用权与一个正向的利用权怎么处于“同等的地位”？ 担保物权，是将担保债权粘连在一起的高等级的双料式权利，包含了所利用物的价值、高级物权的价值和高级债权的价值三个体系的价值权，其中物权的价值是主要成分，其余的是附属成分或者从属成分。 其利用所有权人之物，根本不需要付出对价，而且反过来需要所有权人向担保物权人支付保管标的物的费用和实现担保物权的费用。总之，此类利用权完全属于“正利用权”。 担保物权不仅仅囿于优先受偿债权，而且往往连带消灭债务人的所有权，把旧式所有权关系变更为新式所有权关系。在特定条件下，担保物权人可以处分甚至于消灭标的物而无需承担责任。同是利用物和行使利用权，担保物权人可以享受许多特别权、优先权，而用益物权人根本享受不到，根本上是望尘莫及。 用益物权，是依附于所有权的低等级的单一式权利，仅仅包含所利用物的价值、低级物权的价值二个体系的价值权，其中物权的价值是主要成分，其余的是附属成分或者从属成分。 其利用所有权人之物，完全需要付出对价，不能取得保管标的物的费用，而且毁损所利用他人之物赔偿损失的责任重大。总之，此类利用权完全属于“负利用权”。 用益物权的唯一优点，就是其利用所有权人之物，可以依据长期合同而长期利用。不过，这里仍然需要一分为二地看待问题。因为是付出代价的“负利用权”，用益物权租赁使用他人的财产，有的是利用的时间越长赢利越多，有的是利用的时间越长赢利越少，也有的不赢利也不亏损。 担保物权的利用权完全属于“正利用权”，无论行使利用权的时间长短，皆为赢利性物权，利用的时间越长皆是赢利越多。 仅仅是以“用益”这个关键词语来解释两种利用权之“平等地位”，未免失之偏颇。两种利用权的性质和利益取向完全不同，物权化方针政策是相反的，利用方式上绝大部分不相同，因果关系也不相同，对所有权的限制与反限制方法也不同，很难推定出两种利用权之“平等地位”。 从本论题中再次充分证明了主从说的不可靠性、不正确性和荒谬性，再次充分证明了担保物权的主体功能和主导地位。谁是谁非，谁主谁从，一目了然！ 相关法律： 《物权法》担保物权编，《担保法》相关内容，《担保法司法解释》相关条文。 〖本文要点〗 关于合同关系、债权关系和物权关系的性质，正确提法应当是：担保物权的设立、移转与消灭，粘连于、牵连于、伴随于、并联于、同一于、统一于、平行于、作用于、服务于、干预于债权，并同命运于担保债权。简称“担保物权的设立、移转与消灭，粘连于担保债权”。 以上的性质推定，定义为：粘连性、牵连性、伴随性、并联性、同一性、统一性、平行性、作用性、服务性、干预性，简称“粘连性”。 除此之外，担保物权除了与债权的粘连性之外，还有被各派别承认的事实，就是担保物权独立性的性质。 担保物权的性质是粘连性，担保合同的性质同样是粘连性。这是毫无疑问的客观真理与客观事实。 只有这样解释才是符合事实、合乎真理的推论，才不违背“物权至上主义规则”、“物权普遍优于债权规则”，才能对于合同生效主义进行必要的修正，才能正确处理合同关系、债权关系和物权关系，以及相关的主次关系，维护担保物权的主导地位、杠杆作用和特种权利。 经济社会、物权社会越是向前发展，担保物权的应用范围越来越大，其独立性、粘连性、主观能动性更加多元化，其自主权、排他权、对世权和优先权更有发展空间。 关于主流媒体上之主从合同说、主从债权说的陈旧理念，又提从属性，又讲独立性，众多专家学者们都不能自圆其说。在似是而非、自相矛盾的逻辑思维圈子中，甚至于把“主从说”理论体系公式化、模式化、绝对化，从概念的内涵与外延上都进行固定化，这样的搞法是有害无益的。 不可否认，王X明先生是全国最优秀的物权法专家之一，由他主编的《物权法教程》也是全国最好的教材之一。之所以同样也陷入“主从说”的困境之中不能自拔，究竟其根源，一是受日本等西方国家法理学家的形而上学理论影响，二是受担保法、物权法相关僵硬条文影响，三是受全国的学术潮流影响，因此无法脱俗。 “主从说”的唯一推理依据是：先订立的普通合同必然是主合同，后订立的担保合同必然是从合同；先成立的普通债权必然是主债权，后成立的担保债权必然是从债权。这样的推论严重失实，完全是似是而非的错误观点。即使是从形式主义角度进行深入推理，也总是破绽百出，漏洞百出。倘若从内容实质上解析，那种陈旧的观点更是不堪一击。 相关词汇： 《当代物权法百科全书小辞典》957-2-15、957-2-16、957-2-17、957-2-18、957-2-20 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416